Sentencia Civil Nº 108/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 942/2013 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000942/2013
RF
SENTENCIA NÚM.: 108/14
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA
Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO
Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
En Valencia a diez de abril de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000942/2013, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001047/2012, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA,
representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado y de otra, como
apelados a Sandra representado por el Procurador de los Tribunales PILAR ALBORS CAMPS, y asistido
del Letrado ANGEL FELIPE HOLGADO TORQUEMADA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por
BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA en fecha 16/7/2013 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO la demanda formulada por Sandra contra Bankia SA. DECLARO nulos los contratos de adquisición de participaciones preferentes y posterior contrato de canje por acciones. CONDENO a la parte demandada Bankia SA a abonar a la parte actora la suma de 12.000 #, más su interés legal desde la fecha de los contratos, menos los importes recibidos como intereses o cupones por la parte actora; con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Sandra presentó demanda contra Bankia SA interesando la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes efectuados en fecha de 17/6/2010 por importe de 9.000 euros y en fecha de 06/05/2011 por importe de 3.000 euros así como el posterior contrato de recompra de las mismas por suscripción de acciones de Bankia concertado en fecha de 20/3/2012, por concurrir el error como vicio del consentimiento, pidiendo como consecuencia de tal declaración, la devolución de las cantidades depositadas.

La entidad demandada se opuso a la pretensión deducida de contrario.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia 11 Valencia estima la demanda y decreta la nulidad de tales contratos de adquisición de participaciones preferentes que arrastra la nulidad del canje por acciones, condenando a Bankia SA a abonar a la actora 12.000 euros de la que debía restarse las cantidades recibidas como intereses o cupones.

Se interpone recurso de apelación por Bankia SA centrado en esencia y sumario en el error de valoración de la prueba por la Juzgadora; haber cumplido Bancaja con la normativa de la Ley de Mercado de Valores; no ser viable la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes al estar extinguidos por el contrato de recompra por acciones y no ser el error invocado excusable, razones por las que solicitaba la revocación de la sentencia por otra que desestimase la demanda.



SEGUNDO . El recurrente ataca en su pliego dirigido a este Tribunal, el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida que se ciñe a la valoración y apreciación que de las pruebas ha efectuado la Juzgadora de instancia, imputando que la misma es errónea por ilógica y falta de objetividad, por no valorarse la testigo Encarnacion o la documental obrante en los autos aportada con la contestación, otorgando la sentencia especial crédito a la hija de la actora no obstante sus contradicciones y omisiones.

La Sala en cumplimiento del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil revisado el contenido de los autos y las pruebas practicadas, no coincide con la parte recurrente, pues la Juez como claramente se expresa en tal fundamento ha observado y apreciado todas las pruebas practicadas, incluidas las que el apelante denuncia como no valoradas, si bien la conclusión de la en tal función apreciada por la juzgadora difiere de la que insta la entidad apelante.

Antes de la revisión de la prueba practicada y por ende de las cuestiones fácticas, la Sala debe contestar a las alegaciones de la parte recurrente en cuanto a la inviabilidad de la acción de anulabilidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes por estar extinguidas por la negocio de canje de las mismas por acciones de Bankia. Es una cuestión ya resuelta en varias resoluciones dictadas por este Tribunal, en productos de inversión de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas emitidas y comercializadas por idéntica entidad demandada. De entrada no resulta pertinente la cita jurisprudencial que invoca la parte apelante de resoluciones de esta misma Sala al referirse a otro producto financiero completamente diferente (permutas financieras de tipos de interés), cuando, además, en el presente supeusto nos encontramos ante un mismo negocio de inversión. En la sentencia de 30/12/2013 (Rollo 658/2013 ), frente a igual argumento y con idéntica parte expusimos: "... que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre sí, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las subordinadas a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones.

A diferencia de los supuestos citados por el apelante sobre diversas sentencias de esta Sala enjuiciando productos completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles), en el presente caso, estamos ante el mismo marco de negocio de inversión y no es que el contrato de adquisición de subordinadas se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto a instancia del inversor, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio, arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las subordinadas."

TERCERO. El Tribunal no aprecia error en la valoración probatoria que ha efectuado la juzgadora y debe contestar a los argumentos de la recurrente con las siguientes consideraciones; 1º) No hay o consta información precontractual o prestada a la demandante antes del contrato.

2º) En cuanto a la explicación a la hora de contratar (en concreto a su hija que es la persona autorizada para la cuenta de valores quien efectúa en nombre de su madre las correspondientes operaciones), sobre la naturaleza, contenido y riesgos del producto, la orden de compra aportada con la demanda, como documento 1 (carente de firma, si bien la aportada junto con contestación como documento 8 si lleva firma de la hija de la actora) describen el valor como '000010350006 PPF. BEF S/B' por 9.000 euros y la segunda orden de compra de 6/5/2011 (Documento 2 demanda), sin firma alguna, lo describe como '000010350006 PPF. BEF S/B' por 3.000 euros. De tal leyenda críptica no puede derivarse que el suscriptor conozca la clase y contenido de producto que adquiere.

2º) Ambas órdenes de compra llevan un Anexo aportado con la demanda carente de firma (la demandada aporta el anexo de la primera orden con la firma de la hija) que lleva impresa un apartado de 'manifestaciones' donde se dice: ' El ordenante ha recibido una ficha que contiene una descripción completa de las características y riesgos del producto y también información sobre gastos y costes asociados'. Ello no es más que un clausulado prerredactado y de mera complacencia sin viso de realidad efectiva alguna, contraria no solo a la precisión y claridad exigible en la información preceptiva fijada en la normativa del Mercado de Valores, sino además es cláusula nula conforme a la normativa de consumidores y usuarios (artículo 89-1 del TRLGDCU). La apelante afirma que la ficha es el documento 4 aportado por ella en contestación, cuando dicho instrumento fue impugnado desde la audiencia previa por la actora por no haberlo recibido, no consta su recepción por la demandante y está sin firmar. Es más, la leyenda impresa no especifica el producto al que se remite. En tal tesitura, no consta una prueba plena y segura de haber informado la entidad demandada en la comercialización de estos productos y la carga probatoria de tal hecho le incumbe a la misma. A pesar de los esfuerzos argumentales de la parte apelante, la empleada de Bankia, Encarnacion dejó claro que no explicó a la actora los riesgos del producto y que su labor informativa se cumplió al entregarle tal ficha, documento del que no consta su efectiva entrega y recepción.

3º) Hace hincapié la apelante en el perfil de la actora y muestra su disconformidad con los razonamientos de la sentencia en cuanto al cumplimiento del test de conveniencia. En este último punto y ciñéndonos al aportado como documento 6 referido a Verónica , pues está sobradamente justificado que la misma como persona autorizada mediaba en todas las operaciones en nombre de su madre, la Sala debe concluir de igual forma que la Juzgadora de que no se efectuó en la forma y contenido exigido por la Ley a tenor de lo declarado por la hija que se advera con la documental practicada. Lleva fecha de 13/8/2009 y a esa data, la actora tenía en la cuenta de valores unos Bonos de Bancaja, adquiridos un año antes (2008) que la parte demandada no ha explicitado su contenido, naturaleza y riesgos, y por ende se desconoce qué clase de producto de inversión es y sobre todo si ese trata de producto complejo y de riesgo, cuando al fácil alcance de tal parte estaba su justificación pues es su entidad emisora. En tal tesitura, sin tener participaciones preferentes, no cuadra que en el test la Sra. Verónica tenga un contestación positiva en haber efectuado en los últimos tres años inversiones en obligaciones subordinadas o participaciones preferentes (primera pregunta) o que conociese (pregunta segunda) los riesgos de esas obligaciones subordinadas ( es de recordar que la empleada, Sra. Encarnacion , afirmó con toda claridad que Verónica no era experta en estos temas), lo que conlleva, dado que se admite por la demandada la expresa relación de confianza habida entre los empleados de la oficina bancaria y la Sra.

Verónica (igualmente declarada en la resolución apelada) a dar veracidad a la testigo hija de la actora en la afirmación de que ello se le pasó para la firma pero sin habérsele preguntado nada. Este Tribunal debe poner de relieve que resulta llamativo y relevante que con tales contestaciones, la entidad bancaria entiende que hay conocimientos y experiencia del cliente para estimar conveniente la suscripción de participaciones preferentes, efectuadas el mismo día (de las que luego se tratará) y, en cambio, incomprensiblemente, posteriormente en marzo de 2012, para el canje de esos productos por otros no complejos (acciones), la propia entidad y en referencia la misma persona ( Verónica ) en el Anexo del contrato de recompra, última hoja del documento 3 de la demanda aceptado de contrario, indica a fecha de 20/3/2012, que el test efectuado a la persona es 'NEGATIVO' y que el instrumento financiero 'NO RESULTA ADECUADO', para sus conocimientos y experiencia inversora en relación al producto'. Ello pone de manifiesto una clara contradicción en la entidad bancaria y redunda en que el test de 13/8/2009 no se efectuó en la forma debida y se plasmó con la mera intención y fin de dar trámite a la colocación de las participaciones preferentes.

4º) Aparte de esa omisión informativa y contravención en tal aspecto de la normativa legal, es que la hija de la demandante, no tenia conocimientos ni experiencia financiera, con la que suplir la actuación omisiva de la entidad bancaria y por ende no resultaba un producto adecuado para la misma. Pone la parte recurrente el énfasis en que se habían adquirido otras participaciones preferentes en agosto de 2009 que luego fueron vendidas. De esta operación consta aportada la orden de compra, documento 9 de la contestación, que es de un contenido igual a las analizadas precedentemente, sin que conste por idénticas razones información sobre el contenido, desarrollo y riesgos del producto. Tampoco se ha aportado la orden de venta para comprobar el efectivo desarrollo del mismo y posibilidad de su conocimiento por la suscriptora.

5º) Si bien la carga del error compete a la demandante, al caso, está justificado pues suscribe un producto de inversión de riesgo y complejo, desconociendo un elemento esencial, cual es el propio riesgo, sin que el mismo sea imputable a la demandante quien no tiene que probar la diligencia debida para eliminar el error, ni ser objeto de reproche, cuando el mismo deviene por el incumplimiento de una obligación legal de la demandada generadora de tal error.

6º) La alegación de la parte apelante de la falta de reclamación por la parte demandante antes del proceso judicial o queja como conducta sanadora del negocio no es admisible, cuando estamos ante participaciones preferentes que han estado vigentes escaso tiempo y es precisamente ante la oferta de recompra de marzo de 2012 y su suscripción en los términos que luego se dirán, se entabla la demanda dos meses después.

Por consiguiente concurre como acertadamente concluye la sentencia del Juzgado Primera Instancia error vicio ( artículo 1266 código civil ) en la adquisición de tales participaciones preferentes que conlleva a su nulidad.



CUARTO . Paso siguiente es el análisis del contrato de recompra de las participaciones preferentes por acciones de Bankia SL en el que se defiende que fue suscrito sin coacción o engaño y por mera voluntad libre y consciente de la propia demandante. Es de advertir que la sentencia del Juzgado Primera Instancia decreta igualmente tal negocio nulo al estar afectado por el error con que se suscriben las participaciones preferentes que es causa de aquel.

Estando reconocido que la oferta de recompra de las participaciones preferentes por acciones es instada por la entidad bancaria, debe traerse aquí los razonamientos de la sentencia citada de 30/12/2013 de este Tribunal en tal conducta de la entidad demandada, al considerarse una recomendación personalizada y sobre el arrastre de la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes sobre el de su canje por acciones.

" Último punto a analizar es la nulidad de la operación negocial del canje de las obligaciones subordinadas por las acciones de Bankia operada en 23 de Marzo de 2012 que la sentencia anula por falta de causa conforme al artículo 1275 del Código Civil , por ser nulo el contrato de adquisición de subordinadas cuyos efectos arrastran al de adquisición de acciones o en su caso de implicar una novación por ser la novada nula conforme al artículo 1208 del Código Civil , explicitando el Juzgador en el Fundamento de Derecho Sexto las razones por las que tal decisión es congruente, argumento no atacado en el recurso de apelación que sobre tal negocio invoca la prestación de información y pleno conocimiento por parte del suscriptor y la resolución voluntaria o novación extintiva del contrato de subordinadas.

Este Tribunal analizado el documento 1 de la demanda, reconocido por ambos litigantes, establece los siguientes datos de gran relevancia en la solución, así: a) Se trata de una oferta a iniciativa de Bankia para determinados y específicos de sus clientes, los titulares de preferentes y subordinadas; b) Les ofrece sustituir tales valores por acciones de la propia Bankia; c) Les expone las ventajas de tal operación, pues se dice va a pasar de un producto sin vencimiento o con vencimiento alargado a otro que cotiza en bolsa y con liquidez inmediata; d) Fija Bankia una fecha tope para realizar tal operación, 'antes del 23/3/2012' y la oferta se realiza el mismo mes; e) Explicita el riesgo de no aceptar tal oferta 'le recordamos que la situación actual de los mercados puede suponer que, en el caso de que usted decidiese venderlas en el futuro en el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida' .

Dados tales puntos, este Tribunal entiende que nos encontramos ante una 'recomendación personalizada' que la entidad bancaria dirige a una clase concreta y muy específica de sus clientes, conforme al artículo 56 la Directiva 2006/73 , interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30/5/2013 (asunto C-604/2011 ) al decir, 'se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales', concurriendo al caso todos esos requisitos. Después, la operación inversora ofertada se ejecuta en una unidad de acto, pues en el mismo momento y documento se efectúa la recompra de las subordinadas y la suscripción de las acciones. Es decir, no es el cliente del banco (la actora o su hijo) quien de motu propio interesa el cambio de su producto por acciones de Bankia sino que fue la entidad actora la que recomienda a este concreto cliente que convierta de forma simultánea sus obligaciones subordinadas en acciones de Bankia por las mejoras que va a lograr.

que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre sí, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las subordinadas a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones"

QUINTO . La desestimación del recurso de apelación conlleva imponer las costas procesales de la azada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia Valencia 11 en juicio ordinario nº 1047/2012 de fecha 16/7/2013 , confirmamos dicha resolución imponiéndose las costas de la alzada a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.