Sentencia Civil Nº 108/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 84/2015 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00108/2015

Rollo de Apelación: 84/2015

S E N T E N C I A Nº 108

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a seis de mayo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 413/2011, en acción de Marcas y Competencia Desleal, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 84/2015, entre partes, de una como demandante apelante, EXCURSIONS A CABRERA, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales, D. GABRIEL TOMAS GILI y asistida por el Letrado D. ANTONIO DIEGUEZ SEGUI; y de otra como demandada apelada, CABRERA SEA FUN S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª NANCY RUYS VAN NO OLEN y asistida por la Letrado Dª EUGENIA LOPEZ-POLIN HERNANZ.

Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de LO MERCANTIL Nº 2 de PALMA, en fecha 10 de octubre de 2014, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta, a instancia del Procurador D. Gabriel Tomas Gili, en nombre y representación de EXCURSIONS A CABRERA S.L. contra CABRERA SEA FUN S.L., representada por la Procuradora Dª Nancy Ruys Van Noolen, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Asimismo, DESESTIMANDO la demanda reconveniconal interpuesta por la Procuradora Dª Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de CABRERA SEA FUN S.L. contra EXCURSIONS A CABRERA S.L. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a esta última de los pedimentos de la demanda reconvencional, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, EXCURSIONS A CABRERA S.L., se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 21 de abril de 2015, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa de las acciones acumuladas ejercitadas cuyo petitum se concreta como sigue:

1. Con relación a la acción marcaria por la apropiación del dominio www.excursionesacabrera.com:

A) Que se declare que el registro del dominio www.excursionesacabrera.com y su utilización por la demandada constituye infracción de los derechos de la actora sobre su marca 'EXCURSIONSACABRERA'.

B) Que se condene a la demandada:

a) A estar y pasar por la anterior declaración.

b) A la cancelación del nombre de dominio www.excursionesacabrera.com.

c) A indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios causados con arreglo al artículo 42 y 43.5 LM por el que se estipula en el 1% de la cifra de negocio realizada por el infractor con los servicios ilícitamente marcados desde el 19 de febrero de 2008 (fecha de registro del dominio) hasta que se produzca el cese. La cifra de negocios ha de entenderse la prevista en el artículo 191 TRLSA y que se recoge en la cuenta de pérdidas y ganancias en el epígrafe B.1 de Ingresos.

d) Al pago de una multa de 600 euros (con arreglo al artículo 44 LM ) por cada día posterior a los veinte después de la firmeza de la sentencia hasta la observancia de lo acordado.

e) A la publicación de la sentencia en un diario de las Islas Baleares y otro de los de mayor difusión nacional en domingo.

2. Con relación a la acción marcaria por colocación de rótulos y banderolas con la marca EXCURSIONS A CABRERA:

A) Que se declare que la colocación de la marca Excursiones a Cabrera en un rótulo de la fachada de la oficina de la demandada sita en el Puerto de la Colonia Sant Jordi, así como las banderolas rotuladas con el nombre EXCURSIONES ACABRERA y su utilización por la demandada constituye infracción de los derechos de la actora sobre su marca 'EXCURSIONS A CABRERA'.

B) Que se condene a la demandada:

a) A estar y pasar por la anterior declaración.

b) A la retirada inmediata del rótulo de la fachada de la oficina de la demandada sita en el Puerto de la Colonia de Sant Jordi, así como las banderolas rotuladas con el nombre EXCURSIONES A CABRERA, así como a la destrucción de estas últimas y su traslado a vertedero autorizado.

c) A indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios causados con arreglo al artículo 42 y 43.5 LM se estipula en el 1% de la cifra de negocio realizada por el infractor con los servicios ilícitamente marcados desde el 10 de agosto de 2010 hasta que se produzca el cese. La cifra de negocios ha de entenderse la prevista en el artículo 191 TRLSA y que se recoge en la cuenta de pérdidas y ganancias en el epígrafe B.1 de Ingresos.

f) Al pago de una multa de 600 euros (con arreglo al artículo 44 LM ) por cada día posterior a los veinte después de la firmeza de la sentencia hasta la observancia de lo acordado.

d) A la publicación de la sentencia en un diario de las Islas Baleares.

3. Con relación a la acción por competencia desleal por el transporte y desembarco de pasajeros en el Parque Nacional de Cabrera:

A) Que se declare que la organización de excursiones al Parque Nacional de Cabrera con desembarco de pasajeros llevadas a cabo por la demandada durante las temporadas 2009, 2010 y 2011 sin asignación de cupos del PRUG, es una conducta de competencia desleal por vulneración de los artículos 11 , 15 y 23 de la LCD .

B) Que se condene a la demandada a no efectuar excursiones con desembarco de pasajeros en el Parque Nacional de Cabrera que no dispongan de asignación de cupos del PRUG.

C) Que se condene a la entidad demandada a retirar cualquier publicidad o folleto que se refiera a la posibilidad de desembarco de pasajeros en el Parque Nacional de Cabrera mientras no disponga de asignación de cupos del PRUG.

D) Que se condene a la demandada a abonar a mi representada en concepto de enriquecimiento injusto al pago del precio percibido por la demandada por los pasajeros desembarcados en el Parque Nacional de Cabrera durante las temporadas 2009, 2010 y 2011 sin disponer de cupo del PRUG, cantidad cuyo importe se fijará parcialmente.

4. Respecto de cada una de las acciones ejercitadas, que se condene a la demandada al pago de las costas judiciales.

La entidad demandada compareció, contestó oponiéndose a lo reclamado y a su vez presentó reconvención en ejercicio de acción marcaria en la demanda reconvencionalque se dictase una sentencia por la que:

I. En relación con las marcas nacionales mixtas 'EXCURSIONS A CABRERA - COLONIA DE SANT JORDI' y 'EXCURSIONS A CABRERA':

1º. Declare la nulidad absoluta del registro de la marca nacional mixta M-2590876 ('EXCURSIONS A CABRERA - COLONIA DE SANT JORDI'), efectuado a favor de la actora-reconvenida, por contravenir el artículo 5 LM , apartados a, b, c y/o d.

2º. Declare la nulidad absoluta del registro de la marca nacional mixta M-2973839 ('EXCURSIONS A CABRERA'), efectuado a favor de la actora-reconvenida, por contravenir el artículo 5 LM , apartados a, b, c y/o d.

3º. Condene a la entidad EXCURSIONS A CABRERA S.L. a estar y pasar por las precedentes declaraciones y a sus naturales consecuencias.

4º. Ordene la cancelación de las inscripciones de los referidos registros y su publicación en el Boletín Oficial de Propiedad Industrial, remitiendo, a tal fin, la pertinente comunicación a la Oficina Española de Patentes y Marcas.

II. En relación con la marca nacional mixta 'MARCABRERA':

1º. Declare que la solicitud de la marca nacional mixta M-2975771 ('MARCABRERA') fue realizada por la entidad EXCURSIONS A CABRERA S.L. en fraude de los derechos de la mercantil CABRERA SEA FUN S.L.

2º. Declare que la entidad CABRERA SEA FUN S.L. es la legítima propietaria de la indicada marca.

3º. Ordene la subrogación de la entidad CABRERA SEA FUN S.L. en la titularidad de la marca 'MARCABRERA' (M-2975771), librándose el correspondiente mandamiento a la Oficina Española de Patentes y Marcas.

4º. Condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a cesar de forma inmediata en todos los actos que supongan o puedan suponer una violación de los derechos de marca que ostenta la mercantil CABRERA SEA FUN S.L. sobre la marca 'MARCABRERA', y abstenerse en el futuro de utilizar cualquier otra que contenga la denominación 'MARCABRERA'.

SUBSIDIARIAMENTE:

a. Declare la nulidad absoluta del registro de la marca nacional mixta M-2975771 ('MARCABRERA'), por haber sido solicitado su registro por la actora- reconvenida de mala fe.

b. Condene a la entidad EXCURSIONS A CABRERA S.L. a estar y pasar por las precedentes declaraciones y a sus naturales consecuencias.

c. Ordene la cancelación de la inscripción del referido registro y su publicación en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial, remitiendo, a tal fin, la pertinente comunicación a la Oficina Española de Patentes y Marcas.

5º. Declare la deslealtad en que ha incurrido la entidad EXCURSIONS A CABRERA S.L. para con la mercantil CABRERA SEA FUN S.L., al registrar a su nombre la marca 'MARCABRERA', por constituir dicho comportamiento un acto de confusión y una práctica agresiva.

6º. Condene a la entidad EXCURSIONS A CABRERA S.L. a estar y pasar por las precedentes declaraciones y a sus naturales consecuencias.

III. En todos los casos, condene a la entidad EXCURSIONS A CABRERA S.L. al pago de las costas causadas.

Tras los trámites procesales procedentes, el 19 de abril de 2012 las partes presentaron otro escrito conjuntamente en virtud del cual se dicta Auto de 25 de junio de 2012 en el que finalmente se acuerda:

1.- Tener a la parte demandada reconvencional, EXCURSIONS A CABRERA S.L. por allanada parcialmente en las pretensiones descritas en el antecedente tercero de la presente resolución (pedimentos 2º, 3º y 4º del apartado II del suplico de la reconvención).

2.- Continuar el proceso respecto del resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda inicial y reconvencional.

La demandada en reconvención se opuso al subsistente;

1º. Declare la nulidad absoluta del registro de la marca nacional mixta M-2590876 ('EXCURSIONS A CABRERA - COLONIA DE SANT JORDI'), efectuado a favor de la actora-reconvenida, por contravenir el artículo 5 LM , apartados a, b, c y/o d.

La sentencia desestimó tanto la demanda principal como la reconvencional y contra ella se alza la parte actora. Centra el ámbito del recurso de apelación en:

a) la desestimación de la acción marcaria que afecta a la apropiación por parte de la demandada apelada del dominio www.excursionesacabrera.com.

b) la desestimación de la acción de competencia desleal del art. 11 LCD .

c) la desestimación de la acción de competencia desleal del art. 15 LCD .

A ello se opuso la demandada que solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Centrados de este modo los términos del debate, comenzar señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a la desestimación de la demanda y de la reconvención, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima más que suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987 , 24/1996 , 115/1996 , 184/1998 , 206/1999 , 13/2001 , entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos, sino que mas bien efectúa una interpretación sesgada y parcial del resultado de la prueba practicada, para adecuarla a sus intereses.

Ello no obstante procede incidir respecto al objeto en esta alzada:

En primer lugar son hechos no controvertidos relevantes para la resolución los siguientes

1.- La demandante es la titular de la marca EXCURSIONS A CABRERA COLONIA SANT JORDI.

Marca M-2590876 - Tipo Denominativo con gráfico Clase/s de Niza 39 servicios de organización de excursiones. Servicios de acompañamiento de viajeros.

Solicitada el 01/06/2004 publicación de solicitud 16/10/2004 public. concesión de f. resol. 08/09/2004 y de la marca EXCURSIONS A CABRERA.

Marca M-2973839 - Tipo Denominativo con gráfico Clase/s de Niza 39 servicios de organizacion de excursiones, acompañamiento de viajeros. Solicitada en el año 2011.

Ambas marcas son mixtas y fueron solicitadas para servicios de organización de excursiones.

2.- La demandada es titular del dominio de internet excursionesacabrera.com desde el año 2008: fue adquirido el 19 de febrero de 2008, después de su constitución en escritura pública de 4 de enero.

3.- En términos generales ambas sociedades mercantiles realizan viajes en barco desde la Colonia Sant Jordi hasta la isla de Cabrera.

La precisión viene porque la controversia estriba en el tipo de viajes y las posibles diferencias nacen de cuestiones tales como:

- tipo de barco que se emplea

- si se desembarca en la isla o no etc.

- si hay autorización para desembarco o no,

- si el contrato es transporte de viajeros, waverunner o charter

- así como la incidencia de la leyenda 'excursiones a cabrera' en la actividad de la codemandada toda vez que la actora aprecia que no consta expresamente en su publicidad.

La empresa de la actora es una de las tres únicas autorizadas a realizar transporte colectivo de pasajeros al Parque Nacional de Cabrera hasta la temporada del año 2011.

La demandada tiene autorización desde 2011.

La parte actora reclama de la Sala un pronunciamiento previo sobre el carácter de marca notoria de las suyas. Alega que no fue hecho controvertido y sin embargo el juez declaró que no eran marcas notorias pero gozan de tal carácter.

La demandada actora en reconvención alega que tal conclusión es errónea pues dicha afirmación surge en la contestación a la demanda reconvencional y en la audiencia previa se mantuvo como hecho controvertido la nulidad de la marca.

La desestimación de la demanda reconvencional resuelve que al tratarse de una marca mixta no procede la nulidad pero es el registro de la marca lo que protege los derechos de la actora demandada en reconvención, no la pretendida cualidad de marca notoria.

La Sala comparte las alegaciones de carácter procesal de la demandada respecto a la improcedencia de la cuestión previa planteada. El razonamiento del Juez a quo respecto a que el hecho de que una marca mixta haya adquirido distintividad propia no significa que pueda ser considerada como notoria con arreglo al art. 8LM es coherente con el razonamiento principal respecto a la desestimación de la reconvención.

Si no fuera una marca mixta excursiones a cabrera no sería una marca y mucho menos notoria porque lo que se pretende distintivo coincide con el servicio, genérico.

La marca notoria se define en el art. 8.2 y su régimen legal varía sustancialmente dependiendo de si ha sido o no objeto de registro. Según la E.M. si está registrada se protege por encima del principio de especialidad, según el grado de su notoriedad, y si no lo está se faculta a su titular no sólo a ejercitar la correspondiente acción de nulidad ( art. 34.5), sino además a presentar oposición al registro por vía administrativa ( art. 6.2. d). El régimen legal de la marca notoria registrada se establece en los arts. 8.1 y 2 LM .

Toda marca válidamente registrada tiene por definición un carácter distintivo. Así se desprende de la letra b) del art. 5.1 de la LM que establece la prohibición absoluta de registrar como marcas los signos 'que establezcan carácter distintivo'. Es indudable, sin embargo, que la protección reforzada que establece la letra c) del art. 34.2 de la LM no se otorga de manera indiscriminada a todas las marcas. Antes al contrario, a fin de invocar tal protección es preciso que la marca posea un carácter distintivo de un nivel superior al que se exige a las restantes marcas. Pues bien, el carácter distintivo de nivel superior deberá ser probado por el titular que solicita la protección específica contra el aprovechamiento indebido o el menoscabo del carácter distintivo de su marca. Es innegable que al acreditar que la marca es conocida pro el sector pertinente del público o por el público en general, el titular habrá establecido prima facie la presunción de que su marca tiene un elevado carácter distintivo. Ahora bien, con el fin de afianzar esta presunción, el titular de la marca podrá apoyarse en ciertos indicios. Un indicio a este efecto relevante puede ser la originalidad del signos constitutivo de la marca porque, obviamente, un signo original tiene per se un elevado carácter distintivo. Otro indicio muy significativo puede ser la unicidad del signo constitutivo de la marca: el carácter distintivo de la marca será alto si en los restantes sectores del mercado no existen marcas idénticas.

Sobre los parámetros a tener en cuenta para determinar el carácter notorio de una marca hemos de remitirnos a la STJCE de 14 de septiembre de 1999 (General Motors Corporation/Yplon, S.A.) que destaca los siguientes:

1.-) intensidad en el uso que se acredita con el volumen de la facturación. A estos efectos, hemos de tener en consideración el Informe del sector del transporte de personas en embarcaciones de recreo donde se reflejara la facturación de los años en liza.

No puede la actora arrogarse la condición de marca notoria en el sector del mercado de porque ni siquiera está fijado el ámbito en el que pretende hacer valer la notoriedad en el que debemos hacer la comparación.

2.-) extensión geográfica del conocimiento de la marca. A estos efectos, hemos de tener en consideración la STJUE de 22 de noviembre de 2007 (C-328/06 ) que acerca del alcance geográfico de la notoriedad de una marca nacional declara 'que la marca anterior debe ser notoriamente conocida en todo el territorio del Estado miembro de registro o en una parte sustancial de éste.'

En coherencia con lo razonado sobre el carácter genérico de la parte denominativa de la marca, no procede la calificación de marca notoria a la actividad profesional que identifica (entre otros elementos) en sus marcas registradas.

TERCERO.- En cuanto a la acción marcaria sobre la apropiación del dominio respecto a las marcas registradas nuestro razonamiento es similar. Como fue mencionado en el acto de juicio la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28) de 28 de junio de 2011 razona: 'Segundo.-Somos conscientes de la conflictividad que puede suscitarse entre marcas y nombres comerciales, por un lado, y dominios de internet, por otro. Es evidente que no deben confundirse las marcas ni los nombres comerciales con los nombres de dominio. Las primeras, que constituyen actualmente uno de los principales activos empresariales, son signos para distinguir productos y servicios de una empresa; los segundos, diferencian las actividades que presta un determinado empresario; y los últimos son, en principio, un código de identificación en Internet, una dirección electrónica en la red informática. Ahora bien, no debe olvidarse que Internet se ha convertido en uno de los principales medios de despliegue de actividad empresarial y de difusión de bienes y servicios, por lo que pueden surgir conflictos entre ellos, sobre todo si el nombre de dominio se utiliza para fomentar la confusión entre bienes y servicios de uno y otro empresario. De ahí que el titular de la marca o del nombre comercial puede exigir que su 'ius prohibendi' alcance a su uso en redes telemáticas o como nombre de dominio ( artículo 34.3.e de la Ley de Marcas y artículo 87.3 del mismo cuerpo legal ).

Lo que ocurre es que, siendo esto así, deben analizarse las circunstancias de hecho particulares de cada conflicto para comprender si se dan, en el caso concreto, las premisas para que opere la protección que, en abstracto, prevé la Ley de Marcas...

Tercero.-...

La parte recurrente, como ya advertíamos antes, no proporciona ningún argumento frente a las consideraciones que en la resolución apelada se realizan respecto a que el conflicto se resolvería por la apreciación de una limitación al derecho de propiedad industrial de la parte demandante, merced a la previsión del artículo 37 de la Ley Marcas (a que se remitiría el artículo 87.3 del mismo cuerpo legal ), en la medida en que la parte demandada estaría utilizando, conforme a las prácticas leales en materia comercial, una indicación relativa a las características del producto ofertado, sin que ello pueda prohibírselo aquél. Desde luego, lo que no sería sino una parcial utilización por la demandada en su dominios de Internet de un componente aislado del nombre comercial de la demandante, alusivo exclusivamente a la descripción de lo ofertado (viajes con destino a Egipto), no sólo por ambos sino por muchos otros en el mercado, no podría motivar el legítimo ejercicio de un 'ius prohibendi' por parte de la actora.

Por otro lado, no nos cabe duda de que la utilización por la parte demandada de sus direcciones electrónicas respondería a un comportamiento acorde a las prácticas leales en materia comercial, pues en la resolución apelada se afirma que aquélla ya empleaba los dos términos, 'viajes' y 'egipto', como referencias descriptivas del servicio a prestar'

Sometido el signo distintivo registrado al análisis de confusión hay elementos del mismo que por si solos carecerían de protección marcaria, en concreto la denominación 'excursiones a cabrera'por las razones expuestas.

Por ello no está protegido por la legislación marcaria en ese extremo ; no puede 'completarse' la denominación, por así decirlo, con un dibujo (el barco), dos colores o la referencia al año de inicio de la actividad en la zona (en el caso desde 1965) para obtener el registro ante la OEPM de lo que de otra forma, jamás accedería a el precisamente por ausencia de distintividad, para después invocar los elementos que por separado no son la marca y reclamar la protección marcaria del art. 34.3 e).

CUARTO.- Respecto a las acciones de competencia desleal el apelante recurre la desestimación de la prevista en el art. 11 LCD y de la prevista en el art 15 LCD .

El Tribunal Supremo ha venido a señalar, en evolución interpretativa, que la relación que existe entre las acciones marcarias y las de competencia desleal es de 'complementariedad relativa'. La Sentencia de 11 de marzo de 2014 , que hace referencia a las anteriores, resume la misma conforme a lo siguiente: 'Como hicimos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , hay que partir de algunas consideraciones generales sobre la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y la de marcas: '(p)ara resolver el conflicto de concurrencia de normas , hay que partir de que las respectivas legislaciones cumplen funciones distintas. La de marcas protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, de naturaleza real, aunque especial, con la eficacia 'erga omnes' que es propia de tal tipo de derecho patrimonial. Dicha, protección está condicionada -como regla, que admite excepciones- al previo registro, no al uso -en tanto la caducidad no se declare-. En definitiva, la legislación sobre marcas, en los sistemas de inscripción constitutiva, otorga protección al titular del signo si está registrado -también con anterioridad a ese momento, pero con un alcance limitado y provisional- y, en todo caso, con independencia de que el producto o el servicio marcado se hubieran introducido en el mercado. Además de ello, dicha legislación da amparo al signo tal como está registrado -en sus aspectos sustanciales-, no tal como es usado.

Por el contrario, la legislación sobre competencia deslealtiene como fin proteger, no el derecho sobre la marca, sino el correcto funcionamiento del mercado. Esto es, pretende ser un instrumento jurídico de ordenación de las conductas que se practican en él. Destinatario de la protección que otorga no es, por tanto, el titular de la marca, como tal, sino todos los que participan en el mercado y el mercado mismo'.

El criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal ; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, como el seguido por la Audiencia en la sentencia recurrida (niega la aplicación de la Ley de competencia Desleal cuando 'existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva'). Como se ha dicho en la doctrina, el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal . De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.'

Delimitado el ámbito de protección en el efecto anticoncurrencial de la conductas destacamos la exposición del la recurrente en estos puntos: 'No puede caber duda de que la adversa en 2010 efectúa transporte colectivo mediante la venta de billetes individuales, con reiteración de itinerario, horario y calendario; y que carece de autorización para el transporte colectivo a Cabrera; y cuando en el 2011 se le concede un cupo de transporte no disponían de barcos adecuados.

Respecto al año 2011, sea cual sea la versión que quiera dar la demandada apelada, siempre nos encontramos con conducta desleal:

Si transportaba pasajeros al amparo del cupo de 32 concedidos, y para ello utilizaba barcos ilegales, estaría en una infracción del art. 15.1 de la LCD .

Además, el transporte lo efectúa con barcos propulsados mediante motores de gasolina, que reconoce la adversa que sabe que están prohibidos para transporte de pasajeros, ya que por tal motivo no se le despachó una embarcación quo adquirieron de superior capacidad, por tener motores de gasolina. Y no se permite porque son muy peligrosos, ya que los vapores de la gasolina pueden explosionar con mocha facilidad, tal y como sucedió a una embarcación de la Guardia Civil idéntica a las de la demandada en el mismo puerto de la Colonia de Sant Jordi ....Vulnerar la exclusiva de mi mandante (y otras dos empresas autorizadas en ese momento), y utilizar embarcaciones no aptas para el transporte colectivo, son dos infracciones a la ley de competencia desleal contenidas en los arts. 11 y 15 de clichN Ley, por las que debe estirnarse la dernanda, revocando la sentencia dictada en primera instancia.'

Pues bien, a la pretendida estimación de estos hechos y sus valoraciones se opone la naturaleza de la acción que se ejercita. La LCD no tiene por misión directa proteger al titular de los derechos de exclusiva sobre bienes inmateriales, sino ser instrumento de ordenación de conductas en el mercado(como recuerdan las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010 y de 9 de diciembre de 2010 y resulta del artículo 2 de la LCD );

El Tribunal Supremo en sentencia de 15 de diciembre de 2008 razonó: 'En exégesis del precepto que se examina, procede señalar:

a) Que la apreciación de la deslealtad sancionada en la norma debe ser objeto de interpretación restrictiva( SS. 13 de mayo 2.002 (RJ 2002, 5594 ) y 30 de mayo de 2.007 (RJ 2007, 3607)) porque si bien las creaciones empresariales deben ser protegidas por el interés de sus creadores o titulares, de los consumidores y el interés en general, sin embargo nuestro ordenamiento jurídico establece como principio general el de libre imitabilidad ( art. 11.1 LCD ) que se halla integrado en el de libre competencia (S. 17 de julio de 2.007 (RJ 2007, 5140));

Tal y como ha razonado el Juez 'a quo'no se puede constatar que hubiese mediado en el mercado una efectiva materialización del la imitación porque el servicio que ofrece la demanda sólo coincide en que consiste en un viaje a la Isla de cabrera pero las prestaciones ofrecidas son diferentes, y en lo que se parecen (el viaje con desembarco) no se ha probado una ventaja significativa de la demandada, antes al contrario, ni un derecho de exclusiva que abarque todos los servicios de su competidora.

Así pues, la Sala no estima probado ni que hubiera imitación de la prestación -pues desde su inicio se ofreció diferenciada- ni que el actor disfrute de un derecho de exclusiva automático, derivado de la limitación administrativa 'el cupo' de pasajeros a los que se autoriza el desembarco y visita la isla de Cabrera.

En cuanto a la diferenciación del servicio ofrecido en el mercado, lo cierto es que bien sea por la necesidad de obtener la autorización administrativa para desembarco de pasajeros 'copado' por otras 3 empresas cuando MARCABRERA SL comenzó su actividad, bien sea porque siempre pretendieron un tipo de viaje diferente (cfr interrogatorio Sr. Onesimo ), en la fecha de los hechos, frente al viaje en golondrina con desembarco, la prestación que la demandada publicitaba era 'navegación'. En concreto 'speedboat excursion', 'an exciting adventure'; de la lectura del folleto se colige sin dificultad que la principal diferencia entre ambas prestaciones es la velocidad y la segunda la exclusividad: los grupos reducidos. Lo destacamos como hecho distintivo para el potencial consumidor (cfr folio 243):' disfruta de la velocidad y el paisaje en grupos reducidos' hecho sin duda que también tiene relevancia al analizar la ordenación de conductas en el mercado.

La Sala estima que, lejos de apreciar imitación, lo que hay es competencia en el mercado presentando la navegación en lanchas rápidas frente al viaje en la clásica golondrina sin que la ordenación administrativa que pretende proteger el medio ambiente justifique un derecho de exclusiva desde el punto de vista analizado en este pleito.

La necesidad de obtener un permiso administrativo para desembarco no puede calificarse como derecho de exclusiva en el ámbito de la competencia desleal. Debe recordarse que es doctrina recogida en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 4.3.2011 [Roj: SAP M 1667/2011 ] que '... la regla general en nuestro ordenamiento jurídico es el principio general de libre imitación de prestaciones no protegidas por derechos de exclusiva ( artículo 11.1 de la LCD ), en aras precisamente a la libre competencia empresarial. Pues bien, hemos de señalar que los derechos de exclusiva que resultan oponibles 'erga omnes' son precisamente aquellos que derivan de una expresa previsión legal (tal como ocurre con los de propiedad industrial- patentes, marcas, diseño industrial- o intelectual). Es por ello que entendemos que entraña una contradicción hablar de derechos de exclusiva, en sentido estricto, ante un tercero, porque si así fuera no habría tenido la parte solicitante que acudir al campo de la competencia desleal sino que habría podido ampararse en la tutela propia de derechos de esa índole... '; añadiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 21.12.2012 (AC 2013, 617) [ROJ: SAP M 22635/2012 ] que '... Como han precisado en multitud de sentencias el Tribunal Supremo, el criterio de distinción del ámbito de aplicación de los artículos 6 y 12, de un lado, y el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal , de otro, se asienta en el objeto sobre el que recae la conducta. Así, en los dos primeros preceptos, el objeto sobre el que recae la conducta son las creaciones formales, esto es, los signos distintivos y las formas de presentación de los productos o servicios y, en el segundo, que es el aquí invocado, las creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), esto es, las prestaciones, los productos o servicios y las características propias de los mismos, en este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 ( RJ 2004, 2731), 7 de julio de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 17 de julio y 10 de octubre de 2007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 ; 15 de enero , 10 y 25 de febrero 30 de junio y 7 de julio de 2009 ; 4 de marzo , 23 de julio y 1 de diciembre de 2010 ; 11 de febrero , 15 de febrero y 16 de noviembre de 2011 .'

Como toda limitación al libre mercado debe interpretarse en sentido restrictivo, y de la lectura de los documentos aportados se aprecia sin dificultad que el demandado buscó diferenciarse: 'dos horas a bordo de la embarcación de MARCABRERA dan, en definitiva, para mucho más que un día entero en una golondrina tradicional: diversión en las travesías, hasta el archipiélago, acceso a zonas donde no llegan otras excursiones y la información necesaria para comprender la importancia histórica y medioambiental de uno de los lugares protegidos mas bellos y salvajes de España' ( al folio 61 del email enviado el 1 de mayo de 2009).

SEXTO.- En cuanto a la apelación contra la desestimación de la acción ejercitada al amparo del art. 15 LCD . Debemos precisar que la demanda fija los hechos y fundamentos de derecho centrándose en el apartado primero.- (vid pag 18 de la demanda). En este punto el precepto dispone art 15.1 LCD .- 'Se considera desleal prevalerse en el mercad de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha se ser significativa.'

En este caso, a lo ya resuelto en la sentencia que confirmamos, podemos añadir que la ventaja concurrencial obtenida debe ser significativa, y de la extensa prueba practicada no hemos podido hallar como afectó la pretendida actividad infractora al balance de la mercantil demandante. Quizá hubiera sido un indicativo ilustrativo comprobar de qué forma la oferta de viajar en una lancha con capacidad para 12 personas ha incidido en la decisión del consumidor que buscaba un paseo en golondrina (transporte de más de 30 pasajeros) y en vez de eso se decidió por los servicios ofertados por MARCABRERA SL.

Atendidas las cifras aportadas por el dictamen pericial (cuyo objeto se centra en la actividad de la demandada), quizá debería haberse apuntado el impacto real en los resultados de la mercantil actora desde el año 2008 como un elemento a tener en cuenta si se demostrara la ilicitud concurrencial de la prestación para reclamar la condena de quien se aprovechó de un ventaja significativa. Esto es, el descenso de pasajeros-respeto a los que contrataban viaje en golondrina con desembarco antes de que comenzarala actividad de la demandada-teniendo en cuenta que afirma que la empresa demandante era una de las tres únicas autorizadas a realizar el transporte colectivo de pasajeros al Parque Nacional de Cabrera hasta el año 2011.

La ausencia de alegación y prueba de la ventaja significativa derivada de la pretendida infracción de leyes corrobora el pronunciamiento desestimatorio.

SEPTIMO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. GABRIEL TOMÁS GILI, en representación de EXCURSIONS A CABRERA, S.L., contra la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario nº 413/2011, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.