Sentencia Civil Nº 108/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 783/2013 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 783/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 908/2010

S E N T E N C I A Nº 108/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de febrero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 908/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona, a instancia de DOÑA Maite , representada por el procurador D. ALBERTO INGUANZO TENA y dirigido por la letrada DOÑA NURIA ALBA QUINTERO, contra D. Sergio , incomparecido en esta alzada ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de junio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Alberto Inguanzo Tena en nombre y represtación de Dª Maite asistida por la Letrada Dª Nuria Alba Quintero contra D. Sergio representado por el Procurador D. Carlos Javier Ram de Viu De Sivatte debo de declarar y declaro haber lugar al establecimiento de las siguientes medidas definitivas

1) Atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Atribución del uso del domicilio y ajuar familiar a la madre y al hijo menor.

3) Regimen de visitas se acuerda establecer a favor del padre el siguiente:

-Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas.

-Una tarde intersemanal desde la salida del colegio que en defecto de acuerdo será los miércoles hasta las 20:00 horas.

-Mitad de los periodos vacacionales de verano (comprendiendo el mes de julio), Semana Santa, y Navidad, debiendo de elegir la madre en los años pares y el padre en los impares.

Las visitas se podrán llevar a cabo en el domicilio de la abuela paterna.

4)Pensión de alimentos se acuerda fijar una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo menor en la cantidad de (200 euros mensuales) DOSCIENTOS EUROS MENSUALES, que deberá hacer efectiva en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la madre por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes y será revalorizada anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios, gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua deberán ser abonados la mitad por cada progenitor, los demás gastos extraordinarios deberán ser abonados la mitad cada progenitor previo acuerdo entre las partes y en su defecto con autorización judicial.

No se hace expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de febrero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en procedimiento de guarda y custodia cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por la demandante quien combate los pronunciamientos relativos al régimen de visitas y pensión de alimentos establecidos y solicita, con una distinta valoración probatoria se acuerde establecer las siguientes medidas: 'a) en las vacaciones de verano los progenitores se repartirán el mes de agosto, aplicando al resto de las vacaciones escolares de verano el régimen ordinario que tienen establecido, b) el régimen de reparto para todos los periodos vacacionales: los años pares , el menor estará con la madre durante la primera mitad y con el padre la segunda. En los años impares se invertirá el orden, de manera que estará con el padre durante la primera mitad y con la madre durante la segunda. Cuando los días del periodo vacacional en concreto sean impares, los años pares el día de más lo disfrutará la madre y en los años (impares) lo hará el padre. La segunda mitad comenzará a las 20 h del último día de la primera mitad'( sic). Y c) se fije la pensión de alimentos para el hijo en 400 euros mensuales.

La parte demandada no se ha opuesto y el Ministerio Fiscal ha solicitado la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La sentencia apelada establece, sin razonamiento alguno, el reparto por mitad los periodos vacacionales de Verano, Semana Santa y Navidad debiendo elegir la madre los años pares y el padre los impares. La recurrente mediante su recurso combate la extensión del periodo vacacional de verano y el sistema de elección que debe establecerse para todos los periodos vacacionales. Así interesa se establezca el sistema de comunicación y estancias del padre con el hijo que ha venido llevándose a cabo desde la ruptura y en los últimos años. La razón que expone la madre para fundar su petición es que el hijo Ángel , de 7 años de edad al tiempo del dictado de la sentencia apelada, reside en Barcelona con su madre. El padre, Sr. Sergio , lo hace en Tarragona y en el acto de la vista ha reconocido que trabaja como portero de discoteca y que no dispone de vacaciones en julio ni de infraestructura para poder atender directamente al hijo por lo que estima más beneficioso para el hijo limitar las vacaciones de verano al mes de agosto y establecer el reparto del mes de agosto exclusivamente y por mitad.

El artículo 236-4.1 del Código Civil de Catalunya ( CCC) dispone que ' los hijos y los progenitores, aunque estos no tengan el ejercicio de la potestad, tienen derecho a relacionarse personalmente , salvo que los primeros hayan sido adoptados o que la ley o una resolución judicial o administrativa , en el caso de los menores desamparados, establezca otra cosa.

El artículo 236-5.1 CCC prevé de forma excepcional la denegación, suspensión y modificación de las relaciones personales entre el hijo y el progenitor no guardador siempre que se incumplan los deberes o si la relación paternofilial pueda perjudicar el interés del hijo o si existe otra justa causa.

En este caso, el cese de la convivencia entre los hoy litigantes se produjo en el año 2012 cuando el hijo común Ángel , nacido en el 2005, tenía casi 7 años de edad. Desde esa fecha el hijo reside con la madre en Barcelona. El padre lo hace en Montbrió del Camp provincia de Tarragona. Desde la ruptura se ha ido manteniendo el vínculo paternofilial a través de un régimen de visitas que ha venido observándose por lo general con el apoyo de la familia paterna ( madre y hermana del Sr. Sergio que residen en Barcelona). Inicialmente la madre en su demanda peticionaba un régimen de visitas para el periodo vacacional más amplio comprensivo de los meses de julio y agosto. Posteriormente en el acto de la vista lo modifica en el sentido y por la razón antes indicadas.

La razónque ofrece la Sra. Maite para reducir el periodo vacacional de verano no se estimapor este tribunal que justifique la limitación de las estancias del hijo con el padre dado el tenor de lo dispuesto en el artículo 236-4 CCC y el derecho fundamental de los hijos a relacionarse con aquel progenitor no guardador, máxime si se considera de una parte que no ha resultado acreditado que el padre no pueda atender de forma adecuada al hijo común y de otra que padre e hijo no residen en la misma localidad, circunstancia que dificulta el mantenimiento de la relación en periodo lectivo y hace aconsejable potenciar los periodos de estancia durante las vacaciones.

En cuanto al criterio de selección la sentencia apelada se limita a indicar que en los años pares elegirá la madre y el padre los años impares. Debe acogerse la petición de la recurrente a fin de evitar problemas en el desarrollo de las estancias durante los periodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad de forma que los años pares el menor estará con la madre durante la primera mitad y con el padre durante la segunda y en los años impares se invertirá el orden de forma que estará con el padre la primera mitad y con la madre la segunda. La siguiente petición se estima inocua no obstante se acuerda su adición para mayor seguridad de las partes.

TERCERO.- La pensión de alimentospara el hijo viene establecida en 200 euros mensuales y la Sra. Maite solicita se incremente hasta los 400 euros al mes sobre la base de las concretas necesidades del hijo y su situación de desempleo con percibo exclusivamente de la ayuda social familiar de 426 euros mensuales.

La cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia recurrida 200 euros mensuales se acerca al mínimo vital que este tribunal viene estableciendo para aquellos casos de precariedad económica del obligado.

De lo actuado puede estimarse acreditado que los litigantes se encuentran en una situación económica complicada y precisan de la ayuda de sus progenitores para atender sus gastos propios y los del hijo común.

La Sra. Maite ha agotado el subsidio por desempleo y percibe exclusivamente 426 euros mensuales de la ayuda familiar. Reside en una vivienda de alquiler en Barcelona con el hijo común.

El Sr. Sergio reside solo en Montbrio del Camp en una vivienda de alquiler por la que paga una renta de 350 euros mensuales. Admite trabajar como portero de discoteca y alega hacerlo fundamentalmente en periodo de verano y con unos ingresos en esa franja del año que pueden alcanzar los 1500 euros/mes. Durante el resto del año alega realizar trabajos de forma esporádica y solo reconoce ingresar unos 58 euros mensuales. La documental aportada y obrante en la pieza de medidas provisionales consistente en contrato de trabajo de 12 de noviembre de 2011, certificado de la empresa Grupo Gestion de Servicios Auxiliares de Vigilancia y Seguridad de fecha7 de noviembre de 2011 y nominas de julio 2010 y enero de 2011 acredita que el Sr. Sergio desde noviembre de 2011 trabaja 8 horas mensuales y percibe unos ingresos netos mensuales de 58 euros aproximadamente. No hay prueba en autos de que por razón del citado trabajo perciba mayores ingresos.

Con estos datos debe estimarse que la cuantia establecida en la sentencia apelada se ajusta a la capacidad económica del Sr. Sergio por lo que no procede el incremento peticionado.

Ello no obstante en este caso se advierte que la resolución recurrida contiene una previsión y regulación de gastos extraordinarios y de gastos extraescolares inexacta, incompleta, que no se ajusta al concepto que de tal gasto viene reiterando esta Sala en numerosas resoluciones. Así y específicamente señala la sentencia apelada que los demás gastos extraordinarios, sin precisar que debe entenderse por tales, se abonarán por mitad previo acuerdo entre los progenitores.

De este modo y en este caso la Sala debe integrar de oficio, al estar en juego el interés del hijo común menor de edad, el concepto de gasto extraordinario que la sentencia de primera instancia establece y completarla con la regulación de los gastos extraescolares que en este caso se vienen produciendo al realizar el hijo Ángel , inglés, piscina y taekwondo actividades extraescolares que no se incluyen en la pensión de alimentos. Debe ser indicado por lo tanto que 'los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial'( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).

CUARTO.-Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental ( artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON ALBERTO INGUANZO TENA en nombre y representación de DOÑA Maite contra la sentencia de fecha 29 de Junio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Barcelona en sede de Guarda y Custodia Contenciosa número 908/2010 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Durante los periodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad de forma que los años pares el menor estará con la madre durante la primera mitad y con el padre durante la segunda y en los años impares se invertirá el orden de forma que estará con el padre la primera mitad y con la madre la segunda.

Cuando los días del periodo vacacional en concreto sean impares, los años pares el día de más lo disfrutará la madre y en los años impares lo hará el padre. La segunda mitad comenzará a las 20 h del último día de la primera mitad.

2º.- los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.