Sentencia Civil Nº 108/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 431/2014 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00108/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación: 431/14

Autos: Proc. Ordinario 803/12

Juzgado: Valdepeñas-1

SENTENCIA Nº 108

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

D. LUIS CASERO LINARES

Dª. MONICA CESPEDES CANO

CIUDAD REAL, a dieciséis de abril de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 803/2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALDEPEÑAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 431/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Victoriano y Dª. Carolina , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAMON ADOLFO SENEN RIVERA GONZALEZ, asistidos por el Letrado D. ISRAEL ALVAREZ CALZADA, y como parte apelada, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA y BANKIA SA, representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN VILLALON CABALLERO, asistidos por el Letrado D. JOSE LUIS RUIZ VALDEPEÑAS, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª . MONICA CESPEDES CANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALDEPEÑAS, se dictó sentencia con fecha 14 de agosto de 2014 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'SE DESESTIMA INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Victoriano , en nombre propio y en el de su comunidad de gananciales, formada junto a DOÑA Carolina - representada por el Procurador D. Ramón Adolfo Senén Rivera González y asistida por el Letrado D. Israel Álvarez Calzada - contra la entidad financiera BANKIA, SA - representada por la Procuradora Doña María José Navarro Delgado y asistida por el Letrado D. Jose Luis Ruiz-Valdepeñas Sánchez-Hermosilla -, resultando interviniente adhesivo simple CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA - con idéntica postulación procesal -, CONDENANDO a la actora al pago de las costas generadas por el presente proceso.' Que ha sido recurrido por la parte demandante D. Victoriano y Dª. Carolina , habiéndose opuesto al mismo la parte contraria BANKIA, S.A. y Caja Madrid Finance Preferred, S.A.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 6 de abril de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la representación procesal de la parte actora, que ha visto desestimadas sus pretensiones en primera instancia, alegando: 1) Que los riesgos del producto ni se los representaban posibles, ni los transmitían a los clientes, desconociendo el mecanismo de liquidez del producto, sosteniendo también que de haber conocido la realidad del producto no se hubieran vendido; de ello y de la documentación presentada a firma a los actores, no pudieron tener información suficiente para representarse la realidad de los riesgos que asumían. Comercializándose el producto en el marco de una relación de confianza y asesoramiento con el empleado Don Gabriel . 2) Sobre el perfil inversor, se sostiene en la sentencia que el de los aquí apelantes es conservador y la relación era de asesoramiento, pero a la vez también argumenta que 'nos encontramos ante una mera comercialización atendiendo a la naturaleza de la operación 'canje', lo que lleva al impugnante a sostener que 'no parece coherente decir que cuando conviene asesora y cuando conviene comercializa'; quedando claro que había un asesoramiento y confianza propio de personas que se encuentran perdidas en este mundo financiero sin un referente, como es el caso del empleado Don Gabriel , el Sr. Virgilio y la propia Caja Madrid. Añade que los testigos afirmaron que no se puede asegurar que entendieran la documentación que se les presentó a la firma. 3) Niega el apelante haber obrado con mala fe procesal, admitiendo que puede contener alguna inexactitud la demanda, fruto del transcurso del tiempo y de que, como conocen los empleados de la sucursal, se trata de una familia que conviven y administras sus ahorros de manera familiar, independientemente de la titularidad, resultando ser cierto que a la madre del actor también se le recomienda y vende este producto. 3) Impugna igualmente el pronunciamiento en materia de costas, en base a la reiterada jurisprudencia que cita en su escrito de interposición. Por todo lo cual termina interesando el dictado de nueva resolución, por la que, estimando el recurso declare la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes de Caja Madrid , condenando a la demandada a la restitución del capital depositado erróneamente en el producto litigiosos por los apelantes menos los intereses percibidos, es decir, la restitución de 109.141,59 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial e igualmente revoque la imposición de las costas, con imposición de las de primera y segunda instancia a la demanda en caso de estimarse el recurso.

Efectivamente a esa estimación se opone la contraparte que interesa, en síntesis, la confirmación de la sentencia, en síntesis, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-La sentencia apelada desestima el escrito rector, tras definir la relación que vincula a las partes (fundamento segundo), incidiendo en la complejidad y riesgos que plantea la suscripción de participaciones preferentes, razón por la que sostiene que la información suministrada a los suscriptores se erige en cuestión de especial relevancia, información que debe ser imparcial, clara y no engañosa; todo ello con cita de la normativa MIFID, de la Directiva 2008/10/CEE, de la LMV, de los arts. 72 a 74 RD 217/2008 y del RDLeg 1/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Analizando la operación que vincula a los litigantes, se pregunta si estamos ante una actividad de comercialización del producto financiero o si se produjo un asesoramiento para la suscripción de las participaciones, concluyendo que las órdenes de suscripción de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' obedecieron al 'canje' de las participaciones preferentes suscritas en el año 2004, y por ello, terminando, estamos ante una mera comercialización. Continúa la resolución abordando la cuestión relativa al perfil del actor, que concluye como minorista conservador, en el sentido de que busca la garantía de recuperación del capital invertido, con independencia de las variaciones de la rentabilidad que pudiera obtenerse, incluso con pérdida total de interés, coligiendo que la documentación entregada a la esposa del actor, a la sazón contratante, concretamente el doc. 2, incide de forma individualiza y exegética en los riesgos del producto, folleto de sencilla comprensión salvo en lo relativo al balance de situación y que fue firmado por la Sra. Hortensia , así como el doc. 7 de la contestación (folio 195) donde reconoce con su firma haber sido informado del riesgo elevado del instrumento financiero, información completada por el Sr. Gabriel quien le explicó las características de las participaciones, su carácter perpetuo , las amortizaciones, y la posibilidad de negociación en l mercado AIAF; y últimamente se refiere a la firma del test de conveniencia, aún reconociendo que no está vinculado a la suscripción de las preferentes objeto del pleito, y estando fechados con posterioridad a las operaciones litigiosas de 22 y 26 de mayo de 2009. Por lo que, con todo, y teniendo los actores conocimientos de formación profesional, y habiendo suscrito con anterioridad el mismo producto, concluye con la observancia del deber de información en los términos exigidos legalmente, por lo que la anulabilidad instada no puede prosperar, desestimando la demanda deducida.

TERCERO.-Ya se avanza que la Sala no comparte la solución desestimatoria de la sentencia impugnada. La resolución del

conflicto pasa por conocer : 1) la naturaleza y características de los títulos objeto del contrato; 2) el perfil del comprador; y, 3) la actuación de la entidad financiera en orden a ofrecer a su cliente la información adecuada para que, atendidas sus circunstancias, tuviese pleno conocimiento del producto y de las consecuencias de la suscripción.

Sobre el primero ya se dice en la sentencia apelada que estamos ante un producto complejo que exige un especial cuidado en el deber de información, la cual ha de ser imparcial, clara y no engañosa. Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 60 del texto refundido de la Ley 26/1984 de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios (aprobado por RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre), impone que debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias tanto de la operación como del cliente interesado en la inversión, con el contenido y requisitos a los que luego se hará mención.

Y sobre este deber de información ya en la propia sentencia se dice que el test de conveniencia (folio 196), obedece a otra operación y es de fecha posterior a las (operaciones) propias de este procedimiento; luego aquí el deber de información precontractual, decae. Respecto a la información aportada por el empleado Sr. Gabriel , la misma sentencia recoge que mentado señor indicó a los actores que a pesar de la existencia de riesgo, este era 'relativo, dada la situación financiera de Caja Madrid', y que 'la propia entidad entrañaba una garantía', añadiendo seguidamente la resolución que ni siquiera dicho empleado conocía la toxicidad del producto; de esta última afirmación ya puede obtenerse sin dificultad alguna que mentado empleado malamente pudo informar con las exigencias más arriba detalladas, esto es, de forma clara y precisa, resultando de ese desconocimiento, la inexactitud de su aportación. Pero es que respecto a la información al folio 181, que ' debe leerse como introducción al folleto', se puede leer también, v.gr. sobre el 'riesgo de perpetuidad', que ' No obstante, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, el emisor, podrá, en cualquier momento amortizar total o parcialmente las participaciones preferentes Serie II, con autorización previa del Banco de España y del Garante';sugerente, todo lo anterior en definitiva, de una cobertura formal, que no real, de la pretendida información.

En lo que se refiere al perfil del inversor, nuevamente la sentencia, textualmente dice que se trata de un minorista conservador; el conocimiento de la operación suscrita no se desprende de la anterior suscripción de participaciones, ni de su formación profesional. Ya se ha pronunciado esta audiencia en que los destinatarios del producto ofertado no tienen que ser analfabetos o personas de poca cultura, y sea suficiente la argumentación del TS en sentencia que más abajo se transcribirá de abril de 2013, respecto a un empresario. Ni desdice ese perfil, el haber suscrito bonos u obligaciones, productos garantizados de renta fija, es decir, emisiones de deuda representada por títulos valores negociables en el mercado de valores y en los que se asegura la percepción de determinados intereses, es decir, precisamente productos de la naturaleza aconsejable para el tipo de cliente que nos ocupa; que nada tiene que ver con el que es objeto de la litis,. Con todo, la información dada a este inversor, resultó insuficiente y desde luego inexacta, de donde quiebra el consentimiento libremente formado, con la consecuencia del acogimiento del recurso, como se hará en la parte dispositiva de esta resolución.

CUARTO.-Y es que, como se dijo, la Sala no comparte la solución desestimatoria de la sentencia, reiterando aquí lo argumentado en anteriores resoluciones, como en la que resuelve el rollo 191/14, de 9 de febrero de 2014, en la que se sostiene: 'las cuestiones que plantean las partes ya han sido abordadas por este Tribunal, incluso referidas a la misma demandada, y así en la sentencia nº 33/14, de 6 de febrero , dijimos que:

El extenso recurso presentado por la demandada no viene sino a reiterar, desde las más variadas alegaciones, la tesis de que los demandantes eran plenamente conocedores del producto en el que invertían, siendo la información facilitada la correcta y sin que el banco (en aquél momento Caja Madrid) asumiera funciones de asesoramiento en materia de inversiones, ni cobrara retribución o comisión alguna por tal concepto, negando, en definitiva, cualquier vicio en el consentimiento.

Pues bien, analizadas tales alegaciones y lo desarrollado en autos, la conclusión a la que hay que llegar es que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, los demandantes no pueden ser asociados a un perfil de conocedores de productos de riesgo y que apuesten por ellos, sino que lo que denotan es que estamos ante un perfil normal de ahorrador con posiciones más bien conservadoras y sin pretensiones de arriesgar sus ahorros, sino de sacarles un cierta rentabilidad a los mismos, tal como acreditan los distintos productos contratados con la demandada. La suscripción de participaciones preferentes serie I no desvirtúa esta conclusión, pues tal suscripción participa de las mismas características de la ahora controvertidas de la serie II y, por tanto, de los mismos vicios en cuanto a su comercialización en relación a los demandados.

La recurrente señala el documento nº 8 de su contestación, que es un test de conveniencia para la suscripción de participaciones preferentes, como prueba de la idoneidad y conocimientos de los demandantes en relación a ese tipo de productos, pero en ese test precisamente lo que falta son preguntas sobre el perfil de riesgo que quieren asumir los contratantes y, por tanto, si éste se acomoda al producto que se les ofrece, información que resulta vital cuando estamos hablando de personas no profesionales de la inversión, es decir los clientes minoristas a los que se refiere el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (LMV). Y ello porque esta norma, como bien se refleja en la sentencia dictada por la Juez a quo, impone unas especiales exigencias en cuanto a la información, consciente de la gran complejidad de los productos financieros.

A este respecto no hay sino que recordar lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que:

'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.'

Ciertamente tales exigencias no parece que se vean satisfechas con el test de conveniencia antes señalado, que parece diseñado más para cumplir un trámite que para hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen.

Tal vez consciente de estas carencias por la recurrente se insiste en el recurso, especialmente en el motivo segundo del mismo, que Caja Madrid no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en materia de inversiones, alegación que no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello, y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes.

A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013 , cuando señala que:

'No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

QUINTO : El problema que se deriva de la comercialización de este producto es que se trata de un producto de carácter complejo y de alto riesgo, por lo que impone un determinado perfil de cliente y unas especiales exigencias en cuanto a información, que no se satisfacen con la simple firma y entrega al cliente de un extensa y abrumadora documentación, sino de una información directa, personal y clara sobre el tipo de producto y, sobre todo, sobre los riesgos del mismo, y esto no como una mera invocación en términos de probabilidad, sino como información real y ejemplificada de esos riesgos.

El Tribunal Supremo ha destacado estas circunstancias, y así en la sentencia de 19 de abril de 2013 , señala:

'Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada [Ley del Mercado de Valores, Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios]. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).

...

Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '... comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').

...

El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador. Que en el periodo inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible.

Tampoco el hecho de que los codemandantes estuvieran acompañados Don. Marcos , asesor laboral y contable de las empresas de las que el codemandante era administrador, supone que la información que se les facilitó fuera suficiente. La condición de asesor laboral y contable de empresas de construcción que tenía este asesor no presupone conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos financieros y valores negociables complejos como los contratados por BBVA por cuenta de los demandantes y por tanto no eximen a la empresa que opera en el mercado de valores de la obligación de facilitar una información completa, clara y precisa sobre este extremo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de 22 de marzo de 2011, en el asunto con referencia XI ZR 33/10 . Lo acontecido supone tan solo que los demandantes se hicieron acompañar por alguien con más formación que ellos en su relación con las entidades bancarias y en el mundo de la contratación, pero eso no es bastante para eximir al profesional del mercado de valores de facilitar la información completa, clara y precisa que le exige la normativa aplicable.

Que BBVA informara a los demandantes de haber adquirido para ellos las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado.

Por último, el hecho de que los demandantes hayan conservado participaciones preferentes de BNP adquiridas junto con las de Lehman Brothers, siendo cierto que supone un dato discordante en la solución del recurso, no puede por sí solo eximir de responsabilidad a BBVA. Tal circunstancia no desvirtúa el incumplimiento de sus obligaciones como empresa del mercado de valores en sus relaciones con el cliente. Tampoco se ha alegado que, como gestor de la cartera, BBVA haya propuesto siquiera a los demandantes una inversión más acorde a su perfil que éstos hayan rechazado.

En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.'

Esta sentencia es lo suficientemente descriptiva de la obligación de información y de la incorrecta comercialización de un producto complejo, que se ha extendido a clientes minoristas con perfiles inapropiados. Y eso igualmente es lo que ocurre en el presente caso, donde los perfiles de los demandantes no difieren de los que tenían los demandantes en esa sentencia, incluso son más bajos pues no estamos hablando de empresarios, ni de que éstos buscaran un asesoramiento externo, tal como ocurre en el supuesto de la sentencia. Por otro lado, hay que dar la razón a la Juez a quo, cuando señala, como ejemplo de la complejidad del producto y la mala información, las propias carencias de las testigos empleadas de la recurrente, carencias de conocimiento evidentes a pesar de los esfuerzos de la recurrente en tratar de acreditar lo contrario.

Aun reconociendo que no existe una posición unánime, pues ciertamente estamos ante un problema de formación de la voluntad negociadora, que se traduce en un error en el consentimiento contractual, y, por tanto, donde hay que estar a cada caso concreto, ya otras Audiencias han abordado el mismo problema que ahora se plantea en relación a la contratación de participaciones preferentes de la demandada por clientes minoristas, concluyendo en la existencia de ese error, así las Audiencia Provinciales de Cáceres, Secc. 1ª, de 15 de enero de 2014, de Palma de Mallorca, Secc. 5ª, de 30 de diciembre de 2013 o Madrid, Secc. 10ª, de 31 de octubre de 2013.

SEXTO: Como ya se señaló el escrito del recurso no hace sino desde distintas ópticas mantener la misma tesis de falta de error en la formación de la voluntad de los demandantes, volviendo a ello una y otra vez a través de los múltiples motivos que contiene, motivos que se contestan claramente con lo señalado hasta ahora. No obstante en el apartado quinto se introduce una nueva perspectiva que conviene ser respondida expresamente, al intentar apoyar su tesis sobre la doctrina de los actos propios. Lo que se afirma es que puesto que los demandantes ya adquirieron participaciones preferentes de la serie I unos años antes, preferentes que se canjearon por las de la serie II, en el año 2009, la adquisición de éstas supone un acto propio, pues no es sino una reiteración de aquella otra contratación. Ello, además, genera un estado de confianza en el conocimiento del producto que entronca con las reglas de la buena fe.

Ante ello hay que decir que la construcción de tales argumentaciones no pueden calificarse sino de artificiosas, pues la sucesión de contratos no implica ni nada tiene que ver con la doctrina de los actos propios, ni, en el caso concreto, supone que puedan relajarse las exigencias de información, ni que no existieran las mismas carencias en relación a la adquisición de las participaciones preferentes serie I, pues ciertamente estamos, según afirma la propia recurrente, ante el mismo producto ofrecido por la misma entidad y a los mismos demandantes, y en ningún caso se ha hecho prueba de las condiciones de aquella contratación.

En esta misma línea también debemos destacar lo señalado en nuestra sentencia nº 254/14, de 30 de octubre , al señalar que:

Como señala la entidad bancaria recurrida, nos encontramos ante una demanda más por la suscripción de participaciones preferentes en el contexto de crisis económica. Pero ciertamente, tampoco de la documentación aportada por la entidad bancaria puede deducirse que en el presente caso la entidad bancaria demandada haya facilitado mayor información a estos consumidores.

En primer lugar, en cuanto a la suficiencia de la información valorada por la Juez de Primera Instancia se encuentra el folleto tríptico, cuya copia obra en los folios 170 y siguientes

De la lectura de dichos documentos, no cabe concluir resulten suficientes al objeto de revelar la posibilidad de conocimiento claro del producto contratado. Efectivamente, en ellos se refiere el carácter de producto complejo y perpetuo, aclarando que no constituye un depósito bancario. Sin embargo, la conclusión de que dicho folleto contiene una información suficiente y clara, comprensible para un consumidor medio, no resulta a todas luces del texto del referido folleto. De hecho, cuando señala que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio distribuible, se señala que lo es 'tal y como este término se define en el define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores '. Igualmente, como en numerosas resoluciones se ha destacado, resulta contradictorio con una información real de la carga económica del contrato, cuando se indica que el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes aparece contemplado como algo extraordinario ('en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante'). No puede entenderse, del mismo modo, se supere el mínimo de transparencia requerida sobre las condiciones contratadas, la referencia a que, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones; Tampoco advierte expresamente durante cuánto tiempo pueden no percibirse las remuneraciones ni las consecuencias que la falta de remuneración producirá a la hora de tratar de venderlas en un mercado secundario.

De la misma forma, tampoco hemos de compartir que la entidad bancaria ha acreditado haber completado de modo suficiente la información por la entrega de un resumen de riesgos firmado por uno de ellos. La Juez de Instancia entiende que es suficientemente comprensible y clara su terminología. Sin embargo, de su lectura es fácil constatar la compleja explicación de los términos para un consumidor medio. Pero, aún soslayando dicha cuestión, ni siquiera podríamos entender que dicho documento satisface la carga de probar se ha cumplido diligentemente con el deber de facilitar una información precontractual real, en cuanto todos son documentos prerredactados todos ellos, firmados en un mismo día, lo que sugiere son realizados para dar cobertura formal al contrato. Cobertura formal que resulta alejada de la cobertura real, cuando ni siquiera se reconoce se le facilitó información verbal complementaria, y se aporta un test de conveniencia, cuyo relleno y resultado no deja de sorprender. Los dos consumidores carecen de formación, y más aún de formación financiera, pero se le señala que entiende la terminología y conocen los aspectos necesarios; y es más, contradictoriamente, en el apartado del conocimiento de las variables que intervienen en la evolución del producto, no se recoge siquiera conozcan tal funcionamiento. Y aún así se califica de conveniente.

No comparte esta Audiencia, pues, que dichos documentos satisfagan las exigencias de información. La información ha de ser completa y adecuada y contener una explicación real y asumible por un consumidor del producto. Ha de alcanzar al conocimiento de la carga económica del contrato y ha de responder al principio de la buena fe objetiva. Incumbe probar la suficiencia de la información a la entidad bancaria que la opone.

No hay que olvidar que esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción del información conecta con lo establecido en Art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia o conocimiento o recepción de la preceptiva información no constituye por si una prueba plena de que dicha información se haya producido. También el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones, no de voluntad sino de conocimiento, se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional, vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos.

Las condiciones subjetivas de los consumidores recurrentes no evidencian posean informaciones y conocimientos específicos. Atendida su edad y ausencia de formación, habría de partirse de lo contrario. Por ello, la Sentencia de Instancia incurre en un error cuando entiende que corresponde a los demandantes probar una deficiencia de conocimientos, pues contrariamente ante una información deficiente como se ha constatado, correspondería probar a la entidad bancaria que ha suplido la misma mediante una información complementaria, o la concurrencia de conocimientos financieros sobre productos complejos.'

SEPTIMO.-Lo anterior lleva a la estimación del recurso, con la consecuencia en materia de costas que determinan los arts. 398 y 304 LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre del rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimando el recurso deducido por la representación procesal de D. Victoriano y Dª. Carolina contra la sentencia dictada con fecha 14 de agosto de 2014 en juicio ordinario seguido con el número 803/12 en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Valdepeñas, REVOCAMOS la misma y en su consecuencia, estimando la demanda por ellos deducida: a) Declaramos la nulidad de los contratos celebrados con BANKIA, S.A. en fecha 22 de mayo de 2009 y 26 de mayo de 2009, y consecuentemente se ordena la restitución recíproca de prestaciones, es decir, con devolución de Bankia, S.A a los actores de la suma de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS EUROS (135.200 €) correspondiente al nominal invertido detraídos los intereses percibidos, por importe de VEINTISEIS MIL CINCUENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS DE EUROS (26.058,40 €), calculados según la información suministrada por la entidad a requerimiento del cliente; b) Se condena a BANKIA S.A. al pago de los intereses legales de la cantidad final resultante, esto es, de CIENTO NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EUROS (109.140, 59 €), desde la interposición de la demanda; condenado asimismo a la demandada al pago de las costas de primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.