Sentencia Civil Nº 108/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 106/2015 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 106/2015

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 BLANES

Procedimiento: nº 30/2014

Clase: Procedimiento Ordinario

SENTENCIA 108/2015.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a seis de mayo de dos mil quince.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Cecilia , representada por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL y defendida por el Letrado D. JOAN VIDAL SABALLS.

Ha sido parte apelada D. Benedicto representado por la Procuradora Dña. FRANCINA PASCUAL SALA y defendido por el Letrado D. ALEX ENSESA CASULLERAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Benedicto contra Dña. Cecilia .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales doña Francina Pascual Sala, en nombre y representación de don Benedicto y condeno a doña Cecilia , representada por la procuradora de los tribunales doña Esther Sirvent Carbonell a entregar al actor la suma de 22.500 euros, mas los intereses legales procesales del artículo 576 de la LEC , con imposición de costas a la parte demandada'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 27/4/15.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo .Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los hechos de la sentencia apelada, en lo que no se contradigan con los que a continuación se desarrollan.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda formulada por la representación Don. Benedicto contra Dña. Cecilia , y condena a esta al pago de las arras dobladas, art. 1454 del Código Civil , ante el desligamiento por la demandada del contrato de compraventa de su vivienda por parte del demandante, arras penitenciales convenidas a través del intermediario al que aquella encargó la venta de su vivienda y en virtud de las cuales se formula la reclamación.

Muestra su disconformidad la parte demandada y condenada en primera instancia e interpone recurso de apelación destacando los aspectos que considera de su interés respecto del contrato de 'Notificación y conformidad de venta', que viene a determinar las condiciones y circunstancias del negocio.

Y alega como motivos del recurso error en la valoración probatoria incidiendo en primer lugar en la no consideración de la existencia de un contrato anterior de fecha 26 de junio de 2012, suscrito entre el actor y el intermediario en representación de la demandada, al que hace referencia el documento nº 8 de la demanda, (burofax remitido por los abogados del demandante al letrado de la demandada), del cual pretende extraer que a la firma de este contrato, el intermediario Sr, Romualdo no había suscrito documento alguno con la demandada que le facultara para intervenir como intermediario en la venta de la finca propiedad de esta.

El órgano 'a quo' ya refiere que la consignación de la fecha se hizo erróneamente, pues así se desprende del contrato de arras de 2 de julio de 2012 que se aporta con la demanda y del documento de 'NOTIFICACIÓN Y CONFORMIDAD DE VENTA', de la misma fecha, suscrito por la Sra. Cecilia , donde se hace constar en su extremo 8), que 'la vendedora/ propietaria autoriza en este mismo acto a D. Romualdo a suscribir el Contrato de Arras penitenciales con los compradores y percibir el dinero a cuenta del precio final de la compra, según el artículo 1454 del Código Civil Español'.

En ningún sitio figura otro contrato de arras o de otro tipo de la fecha que se hace constar en el 'burofax' mencionado; y la constancia documental, no contradicha por la restante prueba, viene a evidenciar que el contrato de arras es el que obra en autos traducido del idioma alemán, corroborado por el documento esencial de la misma fecha, denominado de 'NOTIFICACIÓN Y CONFORMIDAD DE VENTA', lo cual vino a ratificar la Sra. Cecilia en el acto del juicio al reconocer el documento nº 2 de la demanda como firmado por ella, en el cual se fijaba el precio de la venta, la forma de pago y la condición al buen fin de la operación financiera ( préstamo hipotecario) para obtener liquidez destinada a cubrir 150.000 euros del resto del precio, la autorización al intermediario para suscribir el contrato de arras penitenciales y el efecto derivado del incumplimiento por parte de comprador y vendedora, con remisión al art. 1454 del Código Civil , aceptando en dicho documento la demandada vendedora las condiciones estipuladas y la venta en los términos fijados, dándose por informada de que su finca está efectivamente vendida a los clientes de D. Romualdo , que firmó el documento, junto con la demandada, en conformidad con lo pactado.

Luego este documento es meridiano y convierte en irrelevante la indemostrada existencia de un previo contrato de arras anterior al de la fecha del contrato de arras que figura en los autos, de 2 de julio de 2012, ya que las actuaciones llevadas a cabo por el intermediario fueron autorizadas y reconocidas por la vendedora en el documento de Notificación y Conformidad de Venta, como ya se ha indicado.

Consecuentemente, si la demandada reconoció en el acto de la vista, al responder al interrogatorio de parte, que encargó al Sr. Romualdo la venta de la finca y que firmó el documento nº 2, no tiene sentido cuestionar la fecha del documento de arras que la propietaria autorizaba a suscribir, ni el conocimiento de la venta realizada a los clientes del intermediario, cuya conformidad obra en dicho documento. Ello sin perjuicio de suposiciones y conjeturas sobre que sería lo normal cuando piden el original de un contrato y le responden al peticionario que pase por la oficina a recogerlo; y las mismas hipótesis sobre la fecha de formalización del contrato de arras, cuando la vendedora mostró su conformidad con la suscripción del contrato de arras, que se aporta a los autos firmado por el comprador y el intermediario el día 2 de julio.

TERCERO.- La consideración de imparcialidad del testigo Sr. Romualdo tampoco resulta especialmente relevante a los efectos de la litis, pues en definitiva las declaraciones de aquel vienen avaladas por los documentos aportados con la demanda y la naturaleza de las arras conformadas por la vendedora quedaba clara en el propio documento de 'NOTIFICACIÓN Y CONFORMIDAD', donde no solo se hacía referencia al art. 1454 del Código Civil , sino que además eran calificadas de penitenciales. Y la vendedora debía conocer la entrega de las mismas, desde el momento en que en el escrito de su abogado de 11 de julio de 2012 viene a reclamar el importe íntegro de las arras recibidas para que se deposite en su cuenta.

Que se haya producido algún desajuste o contradicción entre lo declarado por el intermediario y lo manifestado por el demandante Sr. Benedicto , no implica que haya de rechazarse de plano cualquier afirmación del intermediario, sobre todo cuando su declaración tiene apoyo en documentos acompañados valorados correctamente por el Juzgador de 1ª instancia, de manera que no se puede admitir que inexactitudes en algún aspecto periférico de los hechos, como la fecha de devolución de las arras al comprador, que ya consta documentada, permita devaluar sistemáticamente el resto de la prueba avalada por documentos no impugnados.

El escrito de Notificación y Conformidad de Venta de 2 de julio de 2012 era conocido por la demandada que lo firmó; estuvo asesorada como mínimo nueve días después sobre la situación y marcha del negocio pactado y debió de recibir noticia del pago de las arras porque así se desprende del documento de 11 de julio pidiendo el original del contrato de arras y el ingreso en su cuenta de las arras recibidas.

Luego no hay motivo para dudar de la voluntad de las partes al establecer unas arras de naturaleza penitencial, resultando al respecto definitivo el contrato de arras que el comprador firmó con el intermediario, este autorizado por la demandada, donde se hacía constar expresamente, además de que se trataba de arras penitenciales, que en caso de incumplimiento de la parte compradora o vendedora respectivamente, el comprador perderá las arras o el propietario deberá pagar el importe duplicado, aparte de los honorarios del Agente Inmobiliario, debiendo de incidir la Sala, que la parte litigante es el comprador que cumplió con su parte en el compromiso, hasta donde le permitió la vendedora, y no el API intermediario en la operación, cosa que no parece tener en cuenta la parte recurrente al cuestionar la actuación del mismo.

Si el comprador comprobó que el Agente Inmobiliario estaba facultado para suscribir contrato de arras penitenciales del art. 1454 del CC y por eso firmó el contrato de arras de ese tipo, no cabe la menor duda de que actuó de acuerdo con lo convenido con la vendedora, con los concretos efectos de unas arras de esa naturaleza y no puede compartir la Sala los argumentos del recurso sobre las diferentes características de las arras conformadas, sin que pueda exigirse al comprador una labor hermenéutica exhaustiva del contrato de Notificación y Conformidad de Venta sobre la naturaleza de las arras autorizadas, cuando se identifican 'nominatum' y se remite al contenido del art. 1454 del CC , donde se contempla la posibilidad de rescisión de la compraventa allanándose el comprador a perder las arras o el vendedor a devolverlas dobladas.

CUARTO.- La conclusión que se alega en el recurso de falta de legitimación pasiva de la demandada, debe ser rechazada, remitiéndose la Sala a los argumentos de la sentencia al respecto, pues la propia demandada reconoció la existencia del encargo de venta; igualmente existe el acuerdo documentado entre intermediario y comprador, en el cual se especifica el efecto del incumplimiento por parte de comprador y vendedora, basado en un acuerdo previo entre vendedora e intermediario por el cual se faculta a este para la suscripción de un contrato de arras penitenciales.

Se conoció la entrega de arras al intermediario y por eso se pidió el ingreso de las mismas en la cuenta de la vendedora; y se notifica la resolución del contrato de encargo de venta y de arras, con conciencia de que se habían concertado contratos en ese sentido, recibiendo respuesta en función de lo convenido y acaecido, que para el comprador, ajeno a las discrepancias entre vendedora e intermediario, consistía en pagar lo pactado en los plazos previstos, al margen de si el intermediario cumplía o no con sus obligaciones legales, art.1720 del Código Civil , y contractuales para con la vendedora, cuestión que deberían dirimir entre ellos, al igual que las responsabilidades derivadas de la relación de mandato entre agente y propietaria.

La naturaleza excepcional de las arras penitenciales no presenta en el presente caso especial particularidad porque así se autorizaron, facultando con ello al derecho potestativo de rescindir el contrato a tenor del art.1454 del CC .

Cierto es que la compraventa perfeccionada no llegó a consumarse, pero ello fue debido a la conducta de la vendedora de dar por rescindido el encargo de venta cuando la parte compradora ya había pagado las arras y estaba pendiente de obtener la financiación del resto del precio mediante la obtención del correspondiente préstamo hipotecario de un banco alemán, para lo cual solo le faltaba la aportación de la tasación de la vivienda que la vendedora se ocupó de impedir advirtiendo de que no se molestaran en enviar tasador porque no se iba a permitir su entrada, dando fin a cualquier contrato traslativo de dominio, que en este caso conllevaba el abono de las arras dobladas, pues así se había pactado.

Ante el contenido de la Notificación y Conformidad de Venta y del contrato de arras penitenciales conformado en aquel documento, no se puede aceptar la indebida aplicación del art. 1454 del Código Civil , discrepando este Tribunal de la opinión de la parte recurrente en el sentido de que las arras recibidas por el intermediario eran confirmatorias y no penitenciales, cuando el contenido contractual era claro en ese sentido y por ello la Jurisprudencia del TS que se cita no puede favorecer el interés de quien la alega, ya que la voluntad de las partes al respecto quedaba clarificada en los documentos firmados por el intermediario con la vendedora y con él mismo como comprador, especificándose el carácter penitencial y el efecto en caso de incumplimiento, de pérdida o pago doblado, sin perjuicio de que se pactara la nulidad de la 'Notificación y Conformidad de Venta' en caso de no llegar a buen fin la operación de financiación del resto del precio de la venta, con devolución de arras, pues este es un supuesto específico para un caso concreto, que no desvirtúa la naturaleza de las arras calificadas de penitenciales, conforme al carácter que las atribuye el art. 1454 ya citado.

Convenidas arras penitenciales y puesto fin al contrato de compraventa por parte de la compradora, el efecto no puede ser otro que el establecido en la sentencia apelada.

Si se presentó en casa de la vendedora tasador de la vivienda, o no, cosa que no se sabe a ciencia cierta pues no coincide la versión de la demandada con la del testigo intermediario y del comprador, es intrascendente, ya que una vez advertido de que no dejarían entrar a cualquier tasador que se enviase, rescindiendo cualquier contrato que el intermediario hubiese concertado en representación de la vendedora para la transmisión del dominio, sobraban otras medidas al respecto y el efecto había de ser el pactado entre las partes a través del intermediario, cuya conducta no es objeto de enjuiciamiento y por ello no entrará la Sala en su valoración.

Criterio este que es el mantenido por el TS en Sentencia de 26 de septiembre de 2013 , con cita de otras, donde se dice que : 'No se discute que sean confirmatorias, pues todas las arras lo son, al acreditar la perfección del contrato de compraventa y que las simplemente confirmatorias constituyen una señal o parte del precio ( sentencias de 4 marzo 1996 EDJ 1996/1342 y 17 octubre 1996 EDJ 1996/7758 ). Tampoco son arras penales que tienen naturaleza de cláusula penal y así lo expresan las sentencias del 25 octubre 2006 EDJ 2006/288732 , 27 octubre , uno de diciembre de 2011 EDJ 2011/286987, en estos términos:

La calificación de esta cláusula es clara: es una cláusula penal que se impone a la vendedora, caso de que incumpla y no entregue el inmueble libre de ocupantes. Se puede calificar de arras penales que no son sino una cláusula penal, por la que la parte puede exigir el cumplimiento de la obligación y sólo en caso de incumplimiento, exigir que se ejecute dicha cláusula; en ningún caso aparece formulada como las arras de desistimiento que prevé el art. 1454 del Código Civil EDL 1889/1.

Se trata de la clásica y exacta definición de las arras penitenciales , que no llevan a otra cosa que a la obligación facultativa: puede cumplir o pagar lo pactado, como opción del deudor. Así se pronuncian las sentencias del 24 octubre 2002 EDJ 2002/44029 , 24 marzo 2009 EDJ 2009/38157 , 29 junio 2009 EDJ 2009/150902:

Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada.

Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926 , 8 de julio de 1945 , 22 de octubre de 1956 , 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 EDJ 1970/707, entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. ( sentencia de 10 de marzo de 1986 EDJ 1986/1815).

Estas arras son las que contempla el artículo 1454. El deudor cumple o no, sin que conste ni interese la posible voluntad de incumplimiento, ni la culpabilidad, ni la imposibilidad.

Se ha pactado algo que contempla el Código civil EDL 1889/1 y debe ser aceptado y observado. La numerosa jurisprudencia se ha referido a este pacto, en cuanto a si lo hay verdaderamente, no a su ejecución, que, en principio, no plantea problemas y es el caso presente'.

QUINTO.- En cuanto a la incongruencia omisiva que se denuncia como último motivo del recurso porque la sentencia apelada no habría resuelto sobre la aplicación al caso de la doctrina de los actos propios al caso controvertido, alegada en la contestación a la demanda, debe ser también rechazado, porque siendo cierto que el comprador demandante recibió la devolución de las arras satisfechas al intermediario, el 5 de septiembre de 2012, un mes antes de la fecha que en el documento de Notificación y Confirmación de Venta se establecía para el otorgamiento de la escritura de compraventa, el 6 de octubre de 2012, no lo es menos que ya se había comunicado por dos veces sucesivas la resolución del contrato de encargo de venta, de arras y de cualquier contrato traslativo de dominio, que el intermediario hubiera podido concertar en relación con la vivienda de la demandada, a través de las cartas de 13 de julio y 20 de julio de 2012, con lo que no existía ninguna necesidad de requerir a la vendedora antes de que concluyera el plazo para otorgar la escritura pública de compraventa, cuando ya ella había dado por resuelto el contrato manifestando su expresa voluntad al respecto, lo que hacía innecesario el requerimiento para que compareciese a otorgar la escritura de compraventa, contrato para la vendedora ya acabado mucho antes.

Pero revela una parcial visión de los hechos la parte recurrente cuando sostiene que en la fecha indicada para el otorgamiento de escritura de venta el comprador no disponía de efectivo necesario para comprar la finca, porque con la demanda se aportó como documento nº 9, un escrito del banco BHW BAUSPARKASSE AG, dirigido al letrado del actor, de fecha 8 de noviembre de 2012, en el que se solicita efectuar una tasación para atender la petición de concesión de un crédito, junto con la solicitud del actor de 3 de julio de 2012, de donde la parte apelante intenta inferir que el Banco todavía no había concedido el crédito para financiar la compra a la fecha fijada como límite para otorgar la escritura de compraventa y pago del resto del precio.

Esta alegación no puede ocultar que la concesión del préstamo hipotecario, desde la fecha de la firma del documento de Notificación y Confirmación de Venta y del contrato de arras, dependía de la obtención de una previa tasación de la finca que había de garantizar el préstamo solicitado, tal y como constaba en dichos documentos y conocía la propia vendedora demandada, la cual ya advirtió de no dejaría acceder al perito tasador a su vivienda, circunstancia que hacía inviable la obtención del préstamo al no poder obtener la tasación precisa como requisito del préstamo solicitado ya el 3 de julio de 2012 por el comprador.

Por lo tanto, la resolución del contrato a los 11 días de haberse producido y la comunicación de no permitir el acceso a perito para la tasación, dejó la operación de financiación en punto muerto, pues sin tasación no habría préstamo y la vendedora no permitía la tasación.

Una vez devueltas las arras al comprador, tomando éste conciencia plena del fracaso de la compra, parece olvidar la recurrente que todavía se produjo una aparente reactivación del contrato cuando se reunieron a comer en el mes de octubre con el Sr. Romualdo , surgiendo de nuevo la expectativa de reanudar la relación, circunstancia que pudo motivar la misiva del Banco a los abogados del comprador Sr. Benedicto , en el sentido de requerir la realización de una tasación para la concesión del crédito, previsión definitivamente fracasada ya que la Sra. Cecilia mantuvo contactos con terceros para la venta de su vivienda, lo que definitivamente hizo, transmitiéndola a unos señores rusos, previsiblemente por una cantidad superior a la pactada con el aquí demandante, (aunque la Sra. Cecilia manifestó en el acto de la vista no recordar el precio de la venta, pero que había tenido que bajar mucho, respuesta evasiva que no enerva la racional inferencia de que el precio obtenido fue superior al pactado con el demandante, art. 316.2 LEC , razón por la que decidió desligarse de la relación de compraventa anterior y venderlo a un tercero que pagaba mas).

Y tampoco conviene olvidar que, tal y como declaró el Sr. Romualdo en el acto de la vista, y ratificó el propio demandante, una vez suscrito el contrato de Notificación y Conformidad de Venta y el contrato de arras, tuvo una oferta, a través del propio intermediario, de unos clientes rusos que estaban interesados en la compra de la finca ya perfeccionada y le ofrecieron una cantidad para que les permitiera a ellos la adquisición, cosa que el demandante no aceptó, manteniendo su firme decisión de consumación de la compra que a la postre se vio frustrada por la decisión de la vendedora de desligarse del contrato para vender el inmueble a otros de los que obtendría superior beneficio, motivo de la resolución contractual que subyace en la conducta de la vendedora demandada, al margen de las desavenencias que surgieron con el intermediario, cuya actuación no puede justificar la decisión de la vendedora frente al comprador, que al advertir la rescisión del contrato por parte de la vendedora, incluso después de un nuevo acercamiento en el mes de octubre de 2012, con apariencia de reactivación del contrato resuelto, ante la transmisión definitiva del dominio de la vivienda a terceros, decidió ejercer su derecho de reclamación basado en las arras penitenciales contratadas, sin que ello implique actuación alguna contra sus propios actos, ya que el hecho de que aceptase la devolución de las arras, no significa renuncia al derecho a reclamarlas dobladas una vez que se produjo la frustración definitiva de su compra por rescisión firme de la vendedora al transmitirlo a terceros, previsiblemente por superior precio.

Por tanto, no se ha producido un desistimiento del contrato por parte del comprador, como sostiene el recurso para impedir el pago de las arras dobladas, sino una resolución unilateral del pacto por parte de la vendedora, que de manera reiterada se mostró reticente a cumplir al disponer de nuevos compradores interesados a los que finalmente acabó vendiendo la vivienda, materializando el arrepentimiento del contrato que según lo expresamente pactado conlleva el efecto penitencial de tener que devolver las arras dobladas.

En consecuencia, debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia apelada.

SEXTO.- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de Dña. Cecilia , contra la Sentencia de fecha 30/9/14, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 BLANES dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 30/2014, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.