Sentencia Civil Nº 108/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 300/2013 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

Recurso de Apelación 300/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 220/2011

Apelante: D./Dña. Argimiro y EDITOR DIGITAL SIGLO XXI SL

PROCURADOR D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

Apelado: LA ESTRELLA DIGITAL S.A.

PROCURADOR D./Dña. YOLANDA JIMENEZ ALONSO

SENTENCIA nº 108/2015

En Madrid, a 17 de abril de 2015.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 300/2013, los autos del procedimiento nº 220/2011, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, el cual fue promovido por LA ESTRELLA DIGITAL SA contra D. Argimiro y contra EDITOR DIGITAL SIGLO XXI SL, siendo objeto del mismo acciones en materia de competencia desleal.

Han actuado en esta segunda instancia en representación y defensa de las partes, el procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre y el letrado D. Ángel Ramón Salas Martín por D. Argimiro y por EDITOR DIGITAL SIGLO XXI SL, como apelantes, y la procuradora Dª. Yolanda Jiménez Alonso y el letrado D. Manuel Calero del Campo por LA ESTRELLA DIGITAL SA, como apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 12 de abril de 2011 por la representación de LA ESTRELLA DIGITAL SA contra D. Argimiro y EDITOR DIGITAL SIGLO XXI SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'a) Que declare la deslealtad de la conducta de los demandados consistente en la conexión y redireccionamiento del domino de Internet 'estrelladiginal.com' a la página web de 'Republica.es'.

b) Que ordene la cesación de esa conducta desleal y la prohibición de reanudarla.

c) Que condene solidariamente a los demandados al pago a mí representada, en resarcimiento de los daños y perjuicios morales causados a ésta por la conducta desleal, la cantidad de 15.000 euros.

d) Que condene a la publicación, a costa de los demandados, de la sentencia condenatoria que eventualmente sea dictada en este procedimiento, en dos diarios digitales.

e) Que condene solidariamente en costas a los demandados'.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 12 de abril de 2012 , cuyo fallo establece:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Jiménez Alonso en nombre y representación de La Estrella Digital, S.A frente a D. Argimiro y Editor Digital Siglo XXI, S.L. representado por el procurador Sr. Herráiz Aguirre:

1º.- Debo declarar y declaro que el hecho de redireccionar a través de la dirección web estrelladigital.com a la página del diario digital Republica.com constituye un acto de competencia desleal prescrito en el art. 6 de la Ley de Competencia Desleal .

2º.- En consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a cesar en esa actividad ilícita prohibirle reiterarla en el futuro.

3º.- Debo condenar y condeno a la parte demandada a publicar el fallo de esta sentencia en el diario digital Republica.com en el plazo de quince días desde la firmeza de la sentencia y por el periodo de una semana.

4º.- Debo absolver y absuelvo a los demandados del resto de pedimentos deducidos en su contra.

5º.- No se hace expresa condena en costas'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Argimiro y de EDITOR DIGITAL SIGLO XXI SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar, tras la recepción de los autos con fecha 6 de mayo de 2013 ante la Audiencia Provincial de Madrid, a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión de deliberación del asunto se celebró con fecha 16 de abril de 2015.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La condena que ha sido impuesta en la primera instancia a los demandados responde a la apreciación por el juez de la comisión de un ilícito concurrencial por parte de aquéllos, que ha consistido en el empleo del nombre de dominio 'estrelladigital.com' (registrado en el año 2002 por un tercero y que fue adquirido en octubre de 2008 por D. Argimiro , quien, a su vez, dejó de prestar servicios para la actora en diciembre de 2009) para redireccionar al público al diario digital 'República.es' (presidido por el citado Sr. Argimiro y editado por la sociedad EDITOR DIGITAL SIGLO XXI SL, ambos demandados), que fue lanzado en abril del año 2010, cuando la demandante, cuya denominación social es LA ESTRELLA DIGITAL SA, ya estaba implantada, desde el año 1998, en Internet con el diario digital cuya cabecera es 'ESTRELLADIGITAL.es', al que se accede mediante el nombre de dominio 'estrelladigital.es'. Ello ha determinado la estimación de la acción declarativa de deslealtad, por la comisión de un ilícito previsto en el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal (en adelante, LCD), la condena a la cesación en tal conducta y la orden de publicación del fallo judicial en el propio diario digital regentado por la parte demandada durante el plazo de una semana.

Los demandados, que se muestran disconformes con ello, estructuran su recurso de apelación en dos motivos: 1º) la aplicación indebida en la resolución apelada del artículo 6 de la LCD , que la parte demandada traduce en que no hay coincidencia entre registros de marca de la actora y los nombres de dominio aducidos en la liza, que además no han sido usados como marcas; a ello añade que no habría riesgo de confusión, que la actora no tiene una marca que goce de notoriedad y que el Sr. Argimiro no urdió plan alguno para atacar derechos de la actora; también sostiene que la competencia en Internet está abierta a una pluralidad de diarios digitales que existen en todo el mundo con coincidencia en sus denominaciones; remarca asimismo el escaso número de visitas recibidas en ese dominio y resalta que en momento alguno la contraparte ni tan siquiera le habría propuesto comprarle el dominio 'república.es' si es que éste le molestaba de algún modo; y 2º) la incorrecta aplicación del artículo 32.2 de la LCD , pues consideran injustificada la condena que han sufrido a publicar el fallo de la sentencia en el diario digital 'República.com' o proponen, cuando menos que no deba ser durante una semana sino menos tiempo, en concreto, sólo un día.

SEGUNDO.- En la sentencia apelada no se opone a la parte demandada el 'ius prohibendi' derivado de una titularidad marcaria de la parte demandante, ya que ésta no invocó un derecho de exclusiva de esa índole. No tiene ningún sentido, por lo tanto, que se pretenda reprochar a la actora no haber acreditado la eventual coincidencia entre la nomenclatura usada por los demandados y los posibles registros de marca de aquélla. Tampoco importa, por la misma razón, si la parte demandada usa o no aquélla a modo de marca. La simbología empresarial no se reduce al ámbito de las marcas, las cuales pueden, además, resultar protegidas de modo más idóneo merced a la normativa especial que tutela el derecho de exclusiva a ellas inherentes. La Ley de Competencia Desleal ofrece otro tipo de amparo que no está condicionado a la tenencia de un derecho de esa índole.

Lo que la demandante denunciaba, y así fue acogido por el juez, es que la parte demandada estaba incurriendo en un ilícito tipificado en el artículo 6 de la LCD , donde se sancionan las conductas susceptibles de crear en el consumidor una imagen distorsionada que pueda incidir en su comportamiento económico. El medio para la comisión de tal infracción concurrencial consiste, en el presente caso, en haber empezado a utilizar el nombre de dominio 'estrelladigital.com' para redireccionar al público al diario digital 'República.es' (presidido por D. Argimiro y editado por la sociedad EDITOR DIGITAL SIGLO XXI SL, ambos demandados) cuando en el tráfico mercantil la entidad demandante, cuya razón social es LA ESTRELLA DIGITAL SA, ya tenía previa presencia en Internet con el diario digital identificado mediante la cabecera 'ESTRELLADIGITAL.es', al que además se accede a través del nombre de dominio 'estrelladigital.es'.

Los nombres de dominio son, en principio, un código de identificación en Internet, una dirección electrónica en la red informática, y no precisamente un signo distintivo. Ahora bien, no debe olvidarse que Internet se ha convertido en uno de los principales medios de despliegue de actividad empresarial y de difusión de bienes y servicios, por lo que se pueden suscitar conflictos con las denominaciones sociales y con los distintos tipos de signos distintivos ajenos, sobre todo si el nombre de dominio se utiliza para fomentar la confusión entre las actividades desplegadas y las prestaciones proporcionadas por empresarios diferentes.

No hace falta un derroche de sagacidad para darse cuenta de que la utilización por la parte demandada, como modo de derivar a favor de su propio diario a un usuario de la red digital de comunicaciones (un consumidor medio en ese ramo, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz), de un dominio de internet cuya leyenda es idéntica (salvo en su extensión final, que responde a criterios normativos y organizativos de dichas direcciones electrónicas) a la de otro producto del mismo ramo comercial (un diario digital) que un sujeto distinto tiene previamente identificado con ese nombre (mediante una cabecera de prensa coincidente con su propia denominación social), entraña un evidentísimo riesgo de confusión entre actividades o prestaciones que, en realidad, provienen de sujetos diferentes.

No resulta demasiado trascedente a estos efectos que este comportamiento fuera o no el fruto de un plan urdido por el Sr. Argimiro tiempo antes, pues lo importante no es cuando adquirió ese nombre de dominio, ni cuál fuesen entonces sus intenciones, ni tampoco las causas por las que, en un momento dado, se desvinculó de la entidad demandante. Lo relevante es que a partir de cierta época, posterior a la terminación de su relación con la parte actora, comenzó a utilizar esa dirección de Internet, de un modo difícil de justificar (empleando un dominio que coincide con el nombre del periódico digital competidor para llevar al usuario a otro), de una manera que no puede considerarse concurrencialmente lícita.

Es cierto que en Internet compiten una pluralidad de diarios digitales internacionales y que en algunos casos hay similitudes denominativas entre ellos. Pero no se trata en este caso de ese problema, sino precisamente de lo contrario, porque la parte demandante está utilizando una dirección que coincide con el nombre y distintivo de un competidor ('estrelladigital') para redireccionar al usuario a un diario digital cuya cabecera nada tiene que ver con ello ('República.es'), lo cual, francamente, como no sea con intención aviesa, es difícil de explicar.

Hemos de recordar al recurrente que basta la idoneidad del comportamiento para generar la confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno (lo que incluye el de que pueda producirse una asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de las mismas) para que pueda apreciarse la comisión del ilícito concurrencial previsto en el artículo 6 de la LCD , que es lo que ha justificado la condena. Es por ello que es suficiente con que el usuario que busca un determinado diario digital se enfrente a un domino que puede identificar con la simbología del empresario de aquél para que, si es reconducido a otro, aunque pueda llegar a ser capaz a darse cuenta de que no es el mismo que buscaba, asocie ambos. Por otro lado, la recepción de un número, hasta ahora, no demasiado elevado de visitas a través del referido dominio, no impide la apreciación de la idoneidad del comportamiento para generar la existencia del referido riesgo, aunque su impacto económico pudiera considerarse de moderada entidad. Las otras imputaciones que se efectuaban en la demanda relativas a otras posibles infracciones no prosperaron en la sentencia dictada en la primera instancia, por lo que no tiene sentido desperdiciar esfuerzos, como hacen los apelantes, volviendo a aludir a ellos.

Por otro lado, alegar, como hace la parte apelante, que no ha recibido oferta alguna de la demandante para comprarle dicho nombre de dominio no resulta un alegato demasiado favorable a la propia recurrente. Desde luego, este tipo de titularidades pueden ser objeto de tráfico mercantil, por lo que fruto de una negociación podría caber la venta de un nombre de dominio. Pero la actora puede no tener interés alguno en adquirir aquél cuya titularidad ostenta el demandado Sr. Argimiro , sin que pueda ser compelida, de modo directo o indirecto, a ello. Éste último podría, por lo tanto, seguir sirviéndose de él para la finalidad que le es propia, siempre que no incurriese en deslealtad concurrencial. Lo que ocurre es que actuar del modo en que lo ha hecho la parte demandada implica un ilícito competitivo y esa es la razón por la que debemos respaldar la condena que le ha sido impuesta en la primera instancia.

TERCERO.- La publicación de la sentencia es una de las pretensiones que puede plantear el demandante, según preveía el artículo 18.5ª de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal , que ha pasado a ser el vigente artículo 32 nº 2, tras la reforma por Ley 29/2009 . Se trata de un derecho del demandante que debe responder a la finalidad de, en la medida de lo posible, contribuir a restablecer la situación de la empresa perjudicada, deshaciendo posibles equívocos del público destinatario de los bienes o servicios y poniendo además en conocimiento del mercado (resto de empresarios y clientes) quién ha merecido la reprobación judicial por vulnerar el derecho ajeno. Es una medida que tradicionalmente se ha situado a caballo entre el ámbito de la acción de remoción que persiguiese eliminar el estado de cosas creado por la vulneración del derecho que motivó la acción judicial y el del resarcimiento al titular del derecho infringido, pero que tras la reforma por Ley 29/2009 parece situarse más cerca de la primera de dichas finalidades.

Es por ello que carece de sentido que la recurrente invoque que no cabría imponer una medida resarcitoria por falta de daño relevante que la pudiera justificar, tratando de obviar con ello que la remoción constituye un objetivo claro de esta medida de publicidad y que esta última avalaría la imposición de la misma en el presente caso.

Es importante, en efecto, que el grado de publicidad exigido deba ajustarse al criterio de la buena fe ( artículo 7 del C Civil ), a fin de no incurrir en una desproporción entre la entidad de la infracción y el tenor del medio empleado para hacer desaparecer o compensar sus efectos. Pero ello ha sido garantizado en el presente caso en el que la parte demandada dispone de la posibilidad de utilizar sus propios medios para efectuar la publicidad (por lo que nada tiene que pagar a un tercero) y el periodo durante el que tiene que hacerlo (sólo una semana) es un mínimo razonable para intentar que se desvanezcan, en alguna medida, los efectos de la confusión que se hubiesen podido generar.

En consecuencia, consideramos justificada la condena a la parte demandada a la publicación de la sentencia del modo que le ha sido ordenada en la primera instancia.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas correspondientes a esta segunda instancia, tal como se deriva de la aplicación del nº 1 del artículo 398 de la LEC . Es más, efectuaremos una expresa declaración de temeridad referida al planteamiento del recurso, ya que consideramos absolutamente injustificado que la parte apelante haya provocado de modo tan innecesario el trámite de esta alzada, a tenor de lo que hemos expuesto en los precedentes razonamientos de esta resolución judicial. No había razón alguna, de carácter legítimo, para poner en entredicho el pronunciamiento del juez de lo mercantil, que ya efectuó una aquilatación adecuada entre los términos de lo suplicado demanda y el de la tutela judicial a la que tenía derecho la actora. Prolongar la discusión en sede judicial, enrocándose sin fundamento en una postura difícil de amparar, mediante la realización de alegaciones en esta segunda instancia que trataban de sacar de su adecuado contexto el objeto del debate, supone una conducta procesal carente de justificación alguna.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Argimiro y de EDITOR DIGITAL SIGLO XXI SL contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en el juicio ordinario nº 220/2011.

2º.- Imponemos a la mencionada parte recurrente las costas correspondientes a esta segunda instancia, con expresa declaración, a estos efectos, de la temeridad que demostrado con la interposición de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.