Sentencia Civil Nº 108/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 11/2013 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)

Magistrados

D./Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE

D./Dª. VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO

En Las Palmas de Gran Canaria, a cinco de marzo de 2015.

ISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 161-2012, de 22 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana en los autos de juicio ordinario número 1298 de 2011, seguidos a instancia de D. Cayetano y Dña. Silvia , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Montserrat Costa Jou y asistida del Letrado el Letrado Sr. Rodríguez Ceballos, contra la entidad mercantil 'TASOLAN, S.L.', parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador SANDRA PEREZ ALMEIDA y asistida del Letrado don Álvaro Campanario Hernández, siendo ponente el Sr. Magistrado don CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana, dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:« DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Cayetano y Dña. Silvia contra 'Tasolán S.L.'. Las costas de este juicio se imponen a la parte demandante».

SEGUNDO.- La referida sentencia número 161-2012, de 22 de junio, la recurrió la parte actora interponiendo el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente, tras emplazar a los litigantes se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y ante la que comparecieron en tiempo y forma los litigantes. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló el día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales salvo el término para dictar sentencia por el cúmulo de asuntos que penden sobre el Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interesa en el presente procedimiento, principalmente, la nulidad del contrato concertado en escritura privada el día 15 de Octubre de 1998 (contrato núm. NUM000 ) (documento nº 2 de la demanda, folios 16 a 23) con la entidad 'Palm Oasis Maspalomas S.L.', hoy absorbida por la demandada, en cuya virtud los demandantes adquirieron por compra a la demandada la copropiedad del apartamento numero NUM001 , tipo NUM002 del complejo DIRECCION000 , fijándose la ocupación para la semana 35 de cada año, con sábado como día de entrada, en el Complejo hotelero o apartotel denominado Palm Oasis Maspalomas, sito en Sonnenland, en el pago de El Tablero de Maspalomas, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, por el precio convenido total de 29.000,00 florines holandeses equivalentes 13.159,63 €uros, pretendiendo su nulidad imprescriptible o subsidiaria resolución y la de todos sus anexos y la condena de la demandada a devolver a la demandante la cantidad total de 13.159,63 €uros por ella pagada a la demandada, con sus intereses desde la interposición de la demanda y costas, y subsidiariamente la declaración de improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por los actores a la demandada y la obligación de esta de devolver a los demandantes dichas cantidades.

Alegó como elementos fácticos fundamentadores de su pretensión anulatoria que el contrato se regía directamente por lo dispuesto en la Directiva 94/47 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2010 y no por lo establecido en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, 'sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias', cuya entrada en vigor ocurrió el cinco de enero de 1999, y que en contravención con lo establecido en el artículo 6 Directiva 94/47 de la Comunidad Europea se produjo el pago el mismo día del contrato de 5.800,00 florines holandeses equivalentes a 2.631,92 €uros contrariando la norma imperativa establecida en la Directiva 94/47 CE.

Igualmente alegó, en el expositivo fáctico tercero, la infracción de más preceptos de la Directiva 94/47 de la Comunidad Europea la sobre el contenido mínimo contractual a que se refiere el Anexo de la Directiva (concretamente refiere a los extremos a, b, c, d.1, d.2, d.3, d.4, d.5, e, f, g, h, i, j, k, l, y m) y omisión de estipulaciones relativas al derecho de reflexión y de revocación.

Finalmente sostuvo la parte demandante, hoy apelante, entre sus fundamentos fácticos y jurídicos, la infracción del artículo 8.2 de de la Ley 42/1998 por no haber atendido la demandada su obligación de facilitar a los adquirentes la información general legalmente exigible que no le fue entregada completa y la infracción del artículo 10 de la Ley 26/1984 ' General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios' (vigente al momento de concertarse el contrato) y el carácter abusivo por falta de reciprocidad y equilibrio de prestaciones de las cláusulas séptima y octava porque, por un lado aquella, contempla de forma asimétrica la exclusiva facultad que se concede a la vendedora para, después de requerir de pago del resto de precio por 30 días, si éste no se hubiera realizado, rescindir el contrato y retener todos los pagos satisfechos por el adquirente, y además, que el vendedor puede exigir al adquirente que se ejecute íntegramente el contrato, y , por otro lado, esta cláusula octava afirma que el contrato se pacta conforme a la legislación española, y que sin embargo al tiempo de contratar no se respetaron las especificaciones de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias sobre el derecho de resolución y sobre la prohibición administrativa de utilización de sistemas agresivos de publicidad y que además se dice en esa misma cláusula octava del contrato, que tras la recepción del precio de compra convenido se otorgará en sustitución del contrato una escritura pública que después se inscribirá en el Registro de la Propiedad competente, asumiendo en principio los gastos notariales y de la inscripción el vendedor.

SEGUNDO.- El Juez decantándose por la aplicación al contrato de 15 de octubre de 1998 de la Ley 42/1998 rechazó la pretensión de su nulidad por el hecho de no reflejar el contenido mínimo previsto en la Directiva Comunitaria 94/47, teniendo en cuenta que, según lo previsto en los dos primeros párrafos del art. 10.2 de la misma ley 42/1998 , la deficiencia alegada no podía dar lugar a la declaración de nulidad del negocio litigioso, sino solamente a su resolución, y únicamente podría instar con éxito la acción de nulidad en el caso de que haya alegado y probado falta de veracidad en la información suministrada, lo que no sucedió en el proceso.

Repelió también el Juzgador la petición subsidiaria de que el contrato celebrado el día 15 de octubre de 1998 fuera resuelto por las causas indicadas en la demanda porque la Ley 42/1998 concede al adquirente de los derechos que regula la facultad de resolver el contrato en los casos previstos en sus artículos 10.2 y 11.2 y que para los dos casos establece un plazo (de caducidad) de tres meses siguientes a la celebración del pacto para hacer uso de dicha facultad y que ese periodo de tiempo había transcurrido sobradamente desde la celebración del contrato litigioso el día 15 de octubre de 1998 y la fecha de interposición de la demanda acaecida el día primero de diciembre de 2011.

Desestimó también el juez la petición de que se declarara la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por los ciudadanos neerlandeses a la demandada por constituir un anticipo o depósito efectuado antes del transcurso del plazo de desistimiento voluntario, al considerar que es el único 'anticipo' al que se refiere el artículo 11.2 de la Ley 42/1.998 pero que este precepto exige que ejercitar la acción de resolución en el plazo de 3 meses y que este tiempo había sido rebasado aquí con creces.

Finalmente el juez respecto a la alegada nulidad del contrato por la vulneración de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, estimó que tal circunstancia no concurría al no constar acreditado por la parte demandante (conforme al art. 217.2 de la LEC ) que la demandada, en contra de esa norma haya empleado 'sistemas agresivos de publicidad y captación de clientes' determinantes de la ineficacia negocial pretendida y que contrariamente, el documento número 2 BIS de los aportados junto con el escrito de contestación a la demanda, permite afirmar que la actora suscribió que su decisión de compra había sido adoptada libremente, sin presiones ni restricciones, en posesión de mis completas facultades de razonamiento y voluntad (...)' (apartado 8).

TERCERO.- Ahora como motivo del recurso los demandantes señalan e insisten en que el juez incurrió en infracción en la aplicación del derecho por serlo directamente la Directiva Comunitaria 94/47 y no la Ley 42/1998 por no ni haber cumplido, además, la parte demandada el deber de adaptación que la disposición transitoria segunda de la ley 42/1998 , respecto a los regímenes preexistentes; esta último argumento constituye un hecho nuevo inadmisible conforme a lo recogido en el artículo 456 de la Ley de enjuiciamiento civil .

Asimismo los apelantes reiteran que hubo infracción de la prohibición de cobros anticipados recogida en la directiva comunitaria que como norma imperativa ha de conllevar a la nulidad radical del contrato conforme al artículo 6.3 del Código civil y devolución duplicada de los anticipos percibidos de los compradores.

Repiten que hubo nulidad por desatención del deber de información de manera de que el engaño se produjo precisamente por esa omisión con el efecto del artículo 1.300 del Código civil y finalmente aducen los recurrentes que ha habido también nulidad radical del negocio jurídico por vulnerar los requisitos ad solemnitatem exigidos por el artículo 9 de la ley 42/1998 y que esa acción es imprescriptible al tratarse de una nulidad producida 'ipso iure'.

CUARTO.- La decisión sobre la norma aplicable para resolver la cuestión litigiosa es la de la inviabilidad de la aplicación directa de la Directiva, o dicho en palabras de nuestra anterior sentencia número 212/2008 (Ponente: MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE)' La Sala ha de confirmar la sentencia apelada en el extremo relativo a la imposibilidad de aplicación directa de la Directiva CE 94/47 al supuesto de autos por cuanto el contrato suscrito entre las partes, y cuya nulidad pretende el recurrente, se firma con anterioridad a la expiración del plazo concedido a los Estados miembros para la trasposición de la referida Directiva, plazo que expiraba a los 30 meses de la publicación de la directiva en el diario oficial que tuvo lugar el 29 de octubre de 1994, es decir, el plazo expiraba el 29 de abril de 1994. . . . La pretensión de nulidad no puede tener amparo por ello ni en la aplicación de la citada Directiva ni en la aplicación de la ley 42/1998 que la desarrolla en España, toda vez que ni la una ni la otra se encontraban en vigor en el ordenamiento español a la fecha del contrato.'.

QUINTO.- Llegados a este punto y retornando al reexamen de la pretendida nulidad del contrato litigioso, ha de principiarse de que, para su validez -sin perjuicio de la ya caducada anulabilidad- basta según el artículo 1.261 del Código civil con que existan consentimiento, objeto y causa del negocio jurídico, y la concurrencia de este presupuesto ha sido afirmada en la sentencia de primera instancia -en el fundamento de derecho curto in fine- partiendo de que el actor declaró por escrito que el contrato que había suscrito era legal (documento número 2 aportado con la demanda), y, de que particularmente existió su voluntad negocial y que esta ha de ser conservada lo máximo posible conforme al artículo 1.255 del Código Civil .

También sería radicalmente nulo el contrato celebrado en vulneración a una norma de derecho imperativo, conforme al art. 6-3º del Código civil mas en el presente caso, al no ser aplicable por el tiempo de su celebración norma imperativa alguna, debemos analizar los elementos negociales, y respecto a ellos es claro que existe consentimiento, pues el defecto de información podría determinar un conocimiento insuficiente de la realidad contractual y por tanto el vicio de error del consentimiento, pero se trataría de un mero caso de anulabilidad y no de falta total de voluntad contractual constitutiva de nulidad radical.

Por ello, sólo podría objetarse la nulidad radical si consideráramos que no ha existido verdadero objeto de la voluntad negocial conforme al artículo 1.271 y siguiente del Código civil , sin embargo, el objeto, la cosa y el precio, en este caso están suficientemente determinados y respecto al bien enajenado, cosa susceptible de disposición lícita: el contrato transmite la propiedad de una cuota de uso temporal del bien apartamento numero NUM001 , tipo NUM002 del complejo DIRECCION000 , fijándose la ocupación para la semana 35 de cada año, con sábado como día de entrada, reconociendo el comprador haber recibido documentación gráfica y de otro tipo sobre el complejo, que se identifica igualmente como el denominado apartotel denominado Palm Oasis Maspalomas, sito en Sonnenland, en el pago de El Tablero de Maspalomas, término municipal de San Bartolomé de Tirajana.

En el contrato el comprador se compromete al pago de la cuota de mantenimiento antes de la ocupación de su semana, especificándose el precio del mantenimiento y la inamovilidad de su cuota durante los dos primeros años en quinientos florines holandeses. Igualmente el contrato especifica el precio total de la compra en 29.000,00 florines holandeses. Por lo tanto, tampoco se advierte inexistencia de objeto contractual que conforme al art. 1261 del C.C . suponga la nulidad radical del negocio jurídico.

Como ya hemos señalado, los errores sobre la naturaleza del derecho adquirido o sobre la información en cualquier caso podrían fundar una acción por error del consentimiento, pero no suponen una falta total de consentimiento ni de objeto.

En el presente caso se observa que se proporcionó al comprador la información contendida en el contrato de compraventa del apartamento T-, de fecha 15 de octubre de 1998, semana 35 (documento nº 1 de la contestación), documento de consentimiento informado (documento nº 2 contestación), contrato de mantenimiento (documento nº 3) la cual junto con las normas de funcionamiento del régimen de aprovechamiento se encontraban inscritas en el Registro de La Propiedad y concretamente aquel contrato formalizado recoge su fecha de celebración, los datos de la escritura reguladora del régimen con indicación del notario autorizante, y número de protocolo, naturaleza del derecho transmitido, descripción del edificio, situación, y del alojamiento sobre el que recae el derecho, determinación del turno del objeto del contrato , datos registrales de la sociedad transmitente, precio, documento de ratificación, posibilidad de participar en los intercambios vacacionales a través de Interval Internacional, contrato de mantenimiento con Palm Oasis, SL, derecho a otorgar escritura pública y posterior inscripción en el Registro de La Propiedad, redacción del contrato en la lengua del adquirente.

Respecto al derecho de desistimiento en el plazo de 10 días, que contempla el artículo 46-2-b) de la Ley autonómica 7/1995, dicha norma tiene un valor meramente administrativo, dirigido a las entidades promotores de promociones en régimen de uso compartido, por lo que prevé como sanción en el propio precepto la imposición de sanciones de tipo administrativo, y no son pues normas de derecho imperativo que regulen bajo consecuencia de nulidad civil el contenido de los contratos. Y fuera de esta norma, en ninguna otra vigente en la fecha contractual era exigido un derecho de desistimiento.

SEXTO.- Respecto a la aplicación de la ley 28/1984, de Defensa de los Consumidores, nos hallamos con la misma conclusión ya expuesta. El art. 10 de la ley detalla los requisitos de equilibrio negocial y buena fe entre las partes que exige la protección del consumidor: '. Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Entrega, salvo renuncia del Interesado, de recibo, justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o, en su caso, de presupuesto, debidamente explicado y c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones.'.

Ahora bien, el propio art. 10 establece como consecuencia del carácter abusivo de la cláusula su 'nulidad y que se tenga por no puesta'. Es decir, que la consecuencia del carácter abusivo de la cláusula no es la nulidad íntegra del contrato, sino de la cláusula, debiendo integrarse el contrato con las cláusulas restantes para conseguir el equilibrio de las prestaciones, por el principio general de conservación del contrato o de la nulidad parcial. Sólo, naturalmente, si las cláusulas anuladas vaciaran de contenido el contrato mismo el carácter abusivo y nulo de determinados contenidos del contrato supondría la nulidad total del contrato mismo. O también, como expresa el art. 10-4 'in fine', cuando al suprimirse las cláusulas se produce una situación no equitativa de las partes. En este caso, las cláusulas que se consideran abusivas son la 7ª (facultad resolutoria concedida al vendedor), la 5ª (privación del uso del apartamento por impago de la cuota de mantenimiento), y ambigüedad de la cláusula 6ª sobre la traslación del dominio hasta el momento del pago de la totalidad del precio. Asimismo se recuerda el incumplimiento del deber de información. Pues bien, eliminadas hipotéticamente todas estas cláusulas, el contrato subsistiría indudablemente, e incluso con un mayor equilibrio contractual de acuerdo con la tesis mantenida por el apelante. Por ello, la acción de nulidad radical del contrato no puede prosperar, sin perjuicio de que se ejerciten acciones de nulidad de cláusulas concretas, lo que no es objeto del procedimiento.

En concreto la estipulación séptima sobre que la falta de observancia de los pagos convenidos faculta para requerir al comprador para ponerse al día en su cumplimiento y que el comprador lo desoye en un mes puede anular el contrato y perder el comprador lo ya pagado, mientras que para el vendedor no se dice nada, no es por sí misma abusiva pues el silencio no veda al contratante del ejercicio de la facultad resolutoria del artículo 1.124 del Código civil con los efectos resarcitorio allí establecidos frente al incumplidor, y como la absuividdad no es algo puramente formal o teórico sino que ha de conllevar trascendencia práctica, en el caso reexaminado, se advierte que tras trece años interrumpidos de disfrute del derecho adquirido, sin queja de tipo alguno constatable, no se efectúa reproche alguno de incumplimiento de las prestaciones comprometidas del vendedor, es más, incluso los compradores han delegado su voto (grupo de documentos nº 10; folios 99 a 104) en la propia 'Palm Oasis, SL' para que en su nombre asita a las juntas generales de la Comunidad de Propietarios y del régimen del complejo turístico a celebrar en la última semana de noviembre de cada año y en las que se han venido aprobando las actualizaciones de las cuotas de mantenimiento.

No se aprecia pues en qué modo ese denunciado déficit informativo se ha materializado en viciada o incorrecta formación del consentimiento o voluntad negocial de los demandantes quienes han optado por participar, durante todo este largo tiempo, en diversas fórmulas denominadas INTERBANK o RENTAL (documento nº 8, ratificado en juicio por su autor entre los minutos 01:10 a 03:10) por las cuales los demandantes han pedido, a su conveniencia, variar la fecha de disfrute de su derecho o de añadir más días, dependiendo de la disponibilidad, todo lo que sugiere que el grado de información no afectó al compromiso elegido, en su día, por ellos mismos.

Tampoco estimarse la acción de resolución, pues no existe el derecho de desistimiento unilateral ni se ha producido incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del vendedor que permita aplicar el art. 1124 del C.C . Los incumplimientos que denuncia el apelante -entrega de estatutos, no elevación a público del contrato, falta de inventario- o bien son inesenciales o bien exigirían una conducta del propio comprador de requerimiento, como sucede por ejemplo con la elevación a público del contrato (cláusula octava), que además afecta a la forma del contrato, que es inesencial en la compraventa sin perjuicio de constituir forma 'ad probationem' de acuerdo con el art. 1278 - 1280 del Código civil .

SÉPTIMO.- Finalmente en lo que concierne al cobro de anticipos nos remitimos a las consideraciones que ya hicimos al respecto en nuestra anterior sentencia número 407-2013, de veintiuno de octubre (ponente Dª Mónica García de Yzaguirre) según las cuales: ["TERCERO.- El Tribunal discrepa parcialmente con el Juez a quo respecto a la aplicabilidad directa de la Directiva 94/47/CE al supuesto de autos y la condena a la parte demandada a restituir a los actores la suma en su día recibida como anticipo. El Tribunal Supremo Sala 1ª en su Sentencia de 27-3-2009, nº 183/2009, rec. 1422/2000 , establece:"Las Directivas carecen, en principio, de efecto directo en las relaciones entre particulares, sin perjuicio de lo que después se dirá, de acuerdo con la doctrina del TJCE, en decisiones como las que se contienen en las SSTJCE 152/1984, de 26 de febrero de 1986, Marshall ; 14 de julio de 1994 , C_91/92, Faccini Dori ; 92/94 El Corte Inglés, 7 de marzo de 1996 ; 168/95 Luciano Arcano, 26 de septiembre de 1996 ; 97/96, Daihatsu, 4 de diciembre de 1997 ) Esto es, carecen de efecto directo horizontal, en el sentido de que no son directamente aplicables a las cuestiones entre particulares, si bien se ha aceptado el llamado 'efecto directo vertical' de las directivas, en las relaciones de particulares con las Administraciones públicas de los Estados miembros, como una 'solución provisional y patológica' (como decía la STJCE 41/74 van Duyn, 4 de diciembre de 1974 ), siempre que la naturaleza, la economía y los términos de la directiva reúnan los requisitos del efecto directo, que son claridad, intencionalidad y precisión, pues se trata, como ha señalado la doctrina, en general, de solventar el problema que representa la falta de transposición, la transposición tardía o incorrecta por parte de los Estados, con la consiguiente desigualdad jurídica entre los ciudadanos de los Estados miembros. Por lo que tiene esta doctrina un cierto carácter sancionatorio frente a los Estados miembros, que no pueden imponer a los particulares su propio incumplimiento ( SSTJCE 71/85 Holanda/Federatie Nederlandsee Vackbeweging 14 de diciembre de 1986 ; 91/92 Faccini Dori 14 de julio de 1994 ; y las antes citadas, entre otras). Requisitos que han sido simplificados por la jurisprudencia en el sentido de que basta que la norma sea precisa e incondicional, que haya transcurrido el plazo de transposición y que el Estado no haya cumplido fielmente sus obligaciones de ejecución. ( SSTJCE 8/81, Ursula Becker 19 de enero de 1982 ; 194/97 Cia Security 30 de abril de 1996 , etc.) La aplicación directa horizontal no es un principio reconocido como característica de las directivas en la jurisprudencia del TJCE, que en este punto ha sido calificada por la doctrina como 'opaca, contradictoria, confusa y compleja' si bien se encuentran supuestos de aplicación, que se producen a través de la ampliación de la noción de Estado ( STJCE 188/89 Foster, 12 de julio de 1990 ), o en los supuestos en que un particular invoca una Directiva frente a un Estado cuando de su aplicación directa se deriva un perjuicio para el particular (llamado 'efecto transfusión'; SSTJCE 103/88 Fratelli Costanzo, de 22 de junio de 1989 ; 31/87 Gebroeders Beentjes, de 20 de septiembre de 1988 ). Es la denominada 'eficacia triangular' ( SSTJCE 194/94 Cia Security de 30 de abril de 1996 ; 201/94 Smith & Nephew, de 12 de noviembre de 1996 , etc). O bien cuando tal eficacia directa se produce a través de la directiva como parámetro de interpretación del Derecho interno, independientemente de la naturaleza horizontal o vertical de la relación litigiosa ( SSTJCE 14/83 von Colson de 10 de abril de 1984 ; 79/83 Harz, del mismo día), pero sobre lo que hay que notar que, como ha destacado la doctrina, cuando es posible la interpretación de la norma nacional conforme a la doctrina comunitaria en la relación horizontal no se aplica directamente la directiva, sino la norma nacional. En todo caso, no estamos ante el tipo de conflictos que suscita la aplicación directa de la Directiva, y además, como se ha visto, se requiere que el Estado no haya ejecutado el mandato de la Directiva o lo haya hecho incorrectamente, lo que no puede decirse que haya ocurrido en este caso, al menos en la redacción del artículo 159 LSA anterior a la reforma operada por la Ley 44/2002."La Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 1ª, en su Sentencia de 29-6-2009, nº 296/2009, rec. 78/2008 , reflexiona sobre el valor interpretativo de la Directiva 94/47/CE en los contratos suscritos en el período anterior a la transposición de la misma a través de la Ley 42/1998 en nuestro ordenamiento jurídico, y señala:"Ya hemos indicado que los contratos ahora discutidos fueron suscritos en un periodo que comprende desde el mes de diciembre de 1994 hasta el mes de octubre de 1997, por lo que los derechos y obligaciones de las partes contratantes no podrán ser contemplados a la luz de las exigencias de la ley 42/1998 de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamientos por turno de bienes inmueble de uso turístico. Sin embargo, en las fechas reseñadas ya se había dictado la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994 'relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido', circunstancia que obliga a los tribunales nacionales a interpretar su ordenamiento interno de acuerdo con los principios que resulten de las Directivas comunitarias, como al respecto resulta de la sentencia de 27 de junio de 2000 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que refiere lo siguiente: Ante una situación en la que no se haya adaptado al Derecho Nacional una Directiva, es preciso recordar que, con arreglo a una jurisprudencia reiterada ( sentencias de 13/11/1990 , 16/12/1993 , y 14/7/1994 ), al aplicar el Derecho nacional ya sean disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz del tenor literal y de la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esa forma atenerse al artículo 189, párrafo tercero, del Tratado CE (actualmente 249 CE , párrafo tercero). Por tanto, si bien los contratos indicados carecían de regulación específica en nuestro derecho interno en el momento de su otorgamiento, su especial naturaleza exige de un singular cuidado por parte de los órganos jurisdiccionales que deben procurar que bajo el manto de una apariencia jurídica surgida en base a un supuesta libertad contractual, se puedan defraudar los legítimos intereses de la parte contractualmente más débil, que es la parte compradora, con lo que para su enjuiciamiento habrá que tener en cuenta la legislación protectora del consumidor que en nuestro derecho, y en las fechas que nos interesan, se concretaba en la ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en la ley 26/1991, de 21 de noviembre, de Protección de los consumidores en el caso de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles. En relación a este último texto legal, hay que destacar la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de abril de 1999 que ha declarado aplicable a los contratos del tipo de los de autos, la Directiva 85/577 que regulaba los contratos fuera de los establecimientos mercantiles y que fue incorporada en nuestro derecho por la ley mencionada, con lo que lo regulado en la misma podrá ser aplicado a las relaciones enjuiciadas ya que se encontraba en vigor cuando aquellos contratos nacieron a la vida jurídica y porque, como recoge la sentencia referida, los contratos litigiosos no se refieren únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que comprenden igualmente la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización de un inmueble."La Sala comparte el análisis que realiza la demandada recurrente sobre la imposibilidad de aplicación directa para obtener el efecto acogido por el Juez a quo del artículo 6 de la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994 , relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido. Este precepto establece que 'Los Estados miembros establecerán en sus legislaciones medidas encaminadas a prohibir cualquier pago de anticipos por el adquirente antes del final del período de ejercicio del derecho de resolución contemplado en el primer guión del punto 1 del art. 5'. Por lo tanto el efecto sancionatorio que prevé la norma española de transposición, Ley 42/1998 , nunca podría aplicarse con carácter retroactivo a contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley española, y debe en consecuencia revocarse la sentencia de instancia respecto de este pronunciamiento de condena, estimando en su integridad el recurso que formula ANFI RESORTS S.L. (antes ANFI DEL MAR S.A.).".].

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por D. Cayetano y Dña. Silvia , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Cayetano y Dña. Silvia contra la sentencia número 161-2012, de 22 de junio, dictada, en los autos de juicio ordinario número 1298 de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana, la cual confirmamos e imponemos a dicha parte apelante las costas derivadas de la tramitación del recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que en su contra podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía que no excede de 600.000,00 €, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos