Sentencia Civil Nº 108/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 381/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00108/2015

SENTENCIA NUMERO: 108/2015

EN NOMBRE DE S.M EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a once de marzo de dos mil quince.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Almunia de Dª Godina (Zaragoza) en autos de juicio ordinario nº 125/12, a los que ha correspondido el presente ROLLO DE APELACION NUMERO 381/14, en el que es apelante DON Alberto , representado por el Procurador Don Juan Antonio Aznar Ubieto y asistido por el Letrado D. Antonio Pedrol Martínez, y apelados DON Edmundo , representado por la Procuradora Dña Celia Cebrián Orgaz y asistido por el Letrado Don Manuel Macua Pola, y DON Jorge , no comparecido en esta instancia y en rebeldía en la primera,

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Almunia de Dª Godina (Zaragoza) se dictó el 24 mayo 2013 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por don Alberto contra don Edmundo y don Jorge y, en su consecuencia, los absuelvo de todas las pretensiones que se dirigían contra ellos y condeno en las costas causadas al actor'.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la demandada dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Sección Segunda y no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor interpuso demanda contra don Edmundo y Don Jorge en la que, ejercitando acción negatoria de servidumbre, solicitaba se declare: a) Que el muro que separa los lindes entre la finca de su propiedad y la de los demandados, ambas colindantes, situada la suya en un plano superior respecto de la segunda, se encuentra dentro de la de su propiedad. b) Se declare la inexistencia de medianería respecto del muro que deslinda su propiedad de la finca de los demandados. c) Se condene a estos a estar y pasar por dichas declaraciones, abstenerse de hacer uso o cualquier acto posesorio sobre el indicado muro, y realizar las obras necesarias con la finalidad de dejar libre el referido muro.

El demandado personado, Don Edmundo , se opuso, alegando que el muro que divide las dos fincas no es propiedad exclusiva del actor, como este sostiene, sino copropiedad de ambas partes, 'por cuanto sirve a las fincas como elemento delimitador de las mismas, todo ello de acuerdo con la presunción legal establecida en el art. 572 del Código Civil '.

La sentencia de instancia desestima la demanda del Sr Alberto considerando probado por don Edmundo que ganó la medianería por prescripción adquisitiva, ex art 568 CDFA, al haber hecho uso del muro desde hace mas de 30 años, tanto apoyando la antigua balsa y la caseta, como acometiendo las reparaciones requeridas por su conservación, todo ello a vista, ciencia y paciencia del actor, que solo ejercitó la acción negatoria en la demanda que inició el procedimiento.

Recurre el actor, que reproduce las alegaciones y pedimentos de su demanda.

SEGUNDO.-El debate en la presente alzada tiene su punto inicial en la determinación del carácter medianero o privativo del muro que separa la finca del actor y la de los demandados, cuestión que la Juez obvia, pues da por supuesta la inicial propiedad del actor sobre el muro, pero desestima la demanda en base a la usucapión de la medianería por los demandados.

Estos en su oposición al recurso insisten en su inicial tesis de que el muro es medianero ex art 572.2 del C.C .-'Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario: 2º En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo', tesis que la Sala no comparte, pues como señala la sentencia del TSJ Navarra 2-7-2012 'A los muros de contención de tierras entre fincas situadas a distintas cotas' - como es aquí el caso- 'no les alcanza en principio la presunción de medianería, porque sobre su función divisoria o separadora prima la de contención de tierras del situado a nivel superior, que es de cargo de su propietario, lo que hace presumible la pertenencia exclusiva al mismo' -sentido en el que se pronunciaron la perito judicial y el perito del actor, no el de los demandados, que sí dijo que la función del muro era la contención de tierras del predio superior-, añadiendo la citada sentencia en consideraciones perfectamente extensibles a Aragón, que 'Aunque la normativa civil foral Navarra no contenga una disposición que expresamente establezca una presunción tal, como la que en ese sentido sientan el artículo 546-8 del Libro V del Código civil de Cataluña , relativo a los derechos reales, y el art. 7.5 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, reguladora del Derecho civil de Galicia (cfr. s. 23 octubre 1998 del TSJ Galicia), la función que cumple y la utilidad que presta en el contexto de las relaciones de vecindad (ley 367.a del Fuero Nuevo) permiten establecerla en nuestro Derecho' -y, como se dice, igualmente en Aragón-, 'desde el momento que el muro de contención, al tiempo que evita, con obvio beneficio para la propiedad de la finca superior, la pérdida de tierra de su predio, trata de proteger la propiedad del inferior de los desplomes y desprendimientos que procedan de aquél'. Además, si por la referida razón de colindancia de las fincas el muro se ve afectado por la presunción de medianería del art. 572.2 C.C ., el art. 573.4 dispone que 'Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería: Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua-, por lo que, adaptado lo que así se dispone al carácter de las fincas contiguas, la función de contención de tierras que el muro cumple constituye un signo claramente contrario a la aplicación de la presunción del art. 572.2 C.C ..

TERCERO.-Excluido el carácter medianero que con el referido fundamento - art 572.2 CC .- asigna el demandado personado al muro en cuestión, se trata ahora de ver si ganó la medianería por prescripción adquisitiva, cuestión que el apelante considera planteada por aquel en su contestación y que la sentencia resuelve en sentido afirmativo, contrario al actor, cuya demanda es desestimada por tal razón.

La cuestión, sin embargo, no es clara. No porque el demandado no la haya planteado en vía reconvencional, pues la mejor doctrina considera factible oponer la usucapión en forma de excepción, como mero hecho obstativo a la prosperabilidad de la demanda, sino porque cabe plantearse si es admisible la excepción en los términos en que lo ha hecho.

El demandado, tras defender el carácter medianero del muro con base en su función divisoria de las fincas contiguas, dice -alegaciones segunda y tercera de la contestación- que tal presunción queda sustentada en el hecho de que, a) inicialmente y desde hace mas de 100 años, la actual piscina fue una balsa de riego que apoyaba en el muro medianil y, junto al mismo, había construida una caseta que guardaba el muro de la finca e igualmente apoyaba en dicha pared, situación consentida por el actor y por los antecesores en la propiedad, en la que no se ha registrado otra modificación que la de que cinco años antes el demandado transformó la balsa de riego en piscina, cubierta por una estructura de aluminio que apoya parcialmente en la pared medianera; y por otro lado, b) que el muro medianero ha sido reparado y acondicionado por él en diversas ocasiones -1982, 1992, 2006 v 2007 (doc 5, 6 y 7)-, reparaciones acreditativas de la condición medianera el muro 'por cuanto su consolidación, reparación, mantenimiento ha corrido a cuenta y cargo del mi mandante' -el Sr Edmundo - 'en la parte que le corresponde, junto con el otro copropietario de la finca'.

La jurisprudencia ha exigido que la articulación de la prescripción adquisitiva como excepción sea expresa, descartándose su eficacia cuando lo haya sido de manera encubierta o implícita, y en el caso, ni en los hechos ni en los fundamentos de derecho hay la menor referencia a la prescripción adquisitiva, y en la audiencia previa quedó como única cuestión controvertida si el muro era privativo o medianero (r.t.1,15 a 2,00). Y si este carácter -copropiedad del muro por actor y demandado- lo mantuvo 'por cuanto sirve a las fincas como elemento delimitador de las mismas, todo ello de acuerdo con la presunción legal establecida en el art 572 del Código Civil ' -572-2-, lo que no se alcanza es en que queda sustentada esa presunción en las dos razones que en los hechos segundo y tercero de su contestación giran en torno a la balsa y caseta apoyadas en el muro, de un lado, y, de otro, en las reparaciones de la pared por la parte demandada.

El recurrente, no obstante, considera planteada de contrario la usucapión de la medianería, por lo que se entra en su examen.

CUARTO.-En la valoración que hace la sentencia de la prueba y de las alegaciones del demandado la adquisición de la medianería se produjo por usucapión, merced a la utilización 'iure comunitatis' de la pared, con la balsa de riego luego transformada en piscina y con la caseta, todo ello durante el tiempo dispuesto por la Ley, que en Aragón, tratándose de una servidumbre aparente, es de diez años entre presentes y 20 entre ausentes, sin necesidad de titulo ni buena fe, computado el tiempo desde el día en que el titular de la finca dominante hubiera empezado a ejercerla sobre la finca sirviente ( arts 568 y 570 del Código de Derecho Foral de Aragón ).

Señalar en este punto que la finalidad de una acción negatoria de servidumbre es obtener una sentencia declarativa de su inexistencia, requiriendo el éxito de esa acción que el actor justifique su derecho de propiedad y pruebe la perturbación que el demandado le haya ocasionado en el goce de su propiedad, no siendo preciso que acredite la inexistencia de la servidumbre o del derecho real pretendido por el tercero, al ser principio de derecho que la propiedad se presume libre y que quien sostenga la existencia de limitaciones a la misma será quien deba probarlas.

En cuanto a la piscina, tanto la perito judicial como el Sr. Carlos , perito de la parte demandada, afirmaron inicialmente que la piscina está pegada al muro y no tiene su propia pared, aunque la afirmación de la primera quedó luego desvirtuada cuando a la vista de la fotografía 'O' del folio 224 dijo no haber medido el grosor de la pared interior adosada al muro, 'visiblemente muy inferior al de la pared larga exterior', y el segundo, que a la vista de la misma fotografía, dijo que el muro podía llevar un recrecido -el de la impermeabilización-, por mas que admitiese finalmente que era un aspecto que no pudo comprobar. Por su parte, el Sr. Hugo , perito de parte del actor, afirmó que su pared interna, que existe, no carga sobre el muro, sino que esta adosada al mismo.

De la caseta (folio 169, 224 y 226), la perito judicial dijo que apoya y carga en el muro y Don Carlos , perito de parte de los demandados, que con independencia de que los rollizos del tejado no apoyen en el muro y tengan otra dirección, uno de sus cerramientos es el propio muro y las paredes de la caseta son los muros de carga que soportan la cubierta.

Ambos elementos -balsa y caseta-, según opinión generalizada de los peritos, son de antigüedad muy considerable, muy por encima del plazo que el CDFA exige para usucapir, siempre supuesto en el caso de la piscina el mantenimiento de las condiciones de la antigua balsa de riego, aspecto sobre el que ninguna prueba se ha ofrecido.

No obstante, lo que al respecto resulta fundamental es que la medianería, pese a su colocación dentro de las servidumbres, es considerada como una comunidad de utilización o una forma especial de condominio, no habiendo nada que autorice el entendimiento de que la balsa -luego piscina- y menos aun la caseta, hayan sido construcciones que compartan el muro y sean signo aparente, no de una medianería adquirida en toda la extensión de la pared, sino de una servidumbre de apoyo, insuficiente al reconocimiento en el muro de un elemento común a las dos fincas contiguas, máxime si se tiene en cuenta el indudable carácter privativo del muro en cuestión.

Nada definitivo en su contra suponen las reparaciones que dice el demandado hizo en los años 1982, 1992, 2006 v 2007 (doc 5, 6 y 7). El perito de la parte demandada, Don Carlos , acompaña cuatro fotocopias de facturas, sin poder dar más dato sobre ellas. De las de 1982 y 1992 -esta última sin firma ni sello, folios 111 y 112- las razones a que los trabajos se debieron se escapan, siendo el demandado quien venía obligado a la prueba de que él y sus antecesores poseyeron desde el principio en concepto de titulares de tal derecho. El Sr. Tomás sí ratifica las suyas de 2006 y 2007 -folios 113 y 114-, pero aunque en su testimonio se le lleva a centrar los trabajos en el muro en la zona de la piscina, de lo que no cabe prescindir es que en la factura de 2006 se habla de 'reparación de muros de huerta c/ DIRECCION000 ', no del muro que se dice medianero, y en la de 2007 es evidente que el rejuntado de piedras que se factura tiene que ver -vd fotografía 0 del folio 224- mas con la utilidad de la piscina y la estética del conjunto, que con una labor estrictamente reparadora, que dijo Don. Tomás consistió en rejuntar algunas piedras que estaban sueltas, 'dar un jarreado por allí a las paredes', mas 'algún pegote que echábamos por allí en algún fallo' -r.t. 9,30 a 9,59-.

La conclusión es, pues, que la parte demandada puede ser titular de una servidumbre de apoyo de piscina y caseta en el muro existente entre propiedades, propiedad del actor, pero no de una medianería que justifique el anclaje en el zócalo que corona el muro -zócalo ejecutado por el actor- de la cubierta de aluminio y metacrilato sobre la piscina, por lo que el recurso debe prosperar, con las declaraciones que el actor solicitaba en su demanda y la condena de los demandados a realizar las obras necesarias a dejarlo libre, evidentemente limitadas a la supresión del referido anclaje.

QUINTO.-Las dificultades del juicio de hecho aconsejan no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, ni sobre las del recurso por su estimación.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación de DON Alberto contra DON Edmundo , DON Jorge y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 24 mayo 2013 por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Almunia de Dª Godina (Zaragoza), debemos revocar y revocamos la citada resolución, y declarar a) Que el muro que separa los lindes entre la finca de su propiedad y la de los demandados, ambas colindantes, situada la del actor en un plano superior respecto de la segunda, se encuentra dentro de la de su propiedad, y b) la inexistencia de medianería respecto del muro que deslinda la finca del actor y de los demandados, condenando a don Edmundo y don Jorge estar y pasar por dichas declaraciones, abstenerse de hacer uso o cualquier acto posesorio sobre el indicado muro, y suprimir el anclaje en el zócalo que lo corona de la cubierta de aluminio y metacrilato instalada por los demandados. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a D. Alberto , el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia caben recursos de Casación y/o de Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.