Sentencia Civil Nº 108/2015, Juzgados de lo Mercantil - Burgos, Sección 1, Rec 3000097/2013 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4)

BURGOS

SENTENCIA: 00108/2015

JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) DE BURGOS

-

AVDA REYES CATOLICOS, 51 BIS

Teléfono: 947284055

Fax: 947-284056

045700

N.I.G.: 09059 42 1 2013 0002190

INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 3000097 /2013

Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000097 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

D/ña. Romualdo

Procurador/a Sr/a. NATALIA PEREZ PEREDA

Abogado/a Sr/a.

D/ña. Arcadio

CAIXABANK S.A- CAJA MUNICIPAL DE BURGOS

TRANSVEYPA S.L

Procurador/a Sr/a. ANDRES JALON PEREDA

Abogado/a Sr/a.

ADMIN. CONCURSAL.- LENER ADMINISTRACIONES CONCURSALES S.L

SENTENCIA Nº 108/15

En Burgos a nueve de abril de 2.015.

D. JOSE MARIA TAPIA LOPEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Burgos, habiendo visto los presentes Autos de INCIDENTE CONCURSALnúmero 97/2.013, a instancia de D. Romualdo , representado por la Procuradora Sra. Pérez Pereda y asistido por el Letrado Sr. García Espiga, como parte demandada la Administración Concursal de la Mercantil Concursada 'TRANSVEYPA, S.L.' y de D. Arcadio , y la Mercantil 'CAIXABANK, S.A.', representada por la Procuradora Sra. Santamaría Alcalde y asistida por el Letrado Sr. Medina.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 30 de enero de 2.015, por la Procuradora Sra. Pérez Pereda, en la citada representación, se interpuso incidente concursal en ejercicio de acción rescisoria prevista en el art. 71 de la LC , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminaba por suplicar que se dictara Sentencia por la que se declarara que la constitución de la garantía personal solidaria presentada por D. Arcadio , mediante contrato de afianzamiento de aval, otorgado el día 22 de junio de 2.011, es perjudicial para la masa activa, que se declarara la ineficacia y rescisión de la referida garantía personal solidaria prestada por D. Arcadio , dejándola sin efecto, que se ordenara la realización de cuantos actos y formalidades fueren precisos a efectos que la extinción del ato rescindido surta plenos efectos, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado alas partes demandadas, a fin de que en el plazo de diez días contestara a la demanda incidental. Por la Procuradora Sra. Santamaría Alcalde, en la citada representación, se contestó a la demanda oponiéndose a la misma, al igual que la Administración Concursal.

TERCERO: En la tramitación del presente Procedimiento se han observado los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación procesal del demandante se ejercita acción tendente a obtener la rescisión de la garantía personal solidaria prestada por D. Arcadio , mediante contrato de afianzamiento de aval suscrito en fecha 22 de junio de 2.011, por entenderla perjudicial para la masa activa del Concurso de Acreedores.

SEGUNDO:Centra la parte demandante su acción de reintegración en los siguientes hechos: en fecha 22 de junio de 2.011, la Mercantil Concursada, suscribió un contrato de afianzamiento de aval con la Entidad Financiera codemandada, por el cual la Entidad Financiera avalaba solidariamente a la mercantil Concursada, hasta la cantidad de 40.000 Euros, en concepto de fianza, para garantizar los pagos aplazados de los suministros efectuados por el avalado en las Estaciones de Servicio de la Sociedad Burgalesa de Transportistas. Dicho aval quedó inscrito en fecha 22 de junio de 2.011. En dicho contrato de afianzamiento de aval, prestó fianza solidaria el Concursado, siendo administrador único de la Concursada

Se produce por tanto la obtención por parte de LA CAIXA de dos avales por la Concursada y se cubren los riesgos de la Entidad con la constitución de una fianza personal prestada por el Concursado, pero sin que éste obtenga ninguna ventaja. En este sentido, el Concursado no solo prestó gratuitamente esta garantía a favor de la Concursada en beneficio de LA CAIXA, sino que el incumplimiento por parte de la Concursada compromete el patrimonio del Concursado, en claro perjuicio de sus acreedores, que no se ven beneficiados en modo alguno por la garantía concedida.

En ningún caso podría considerarse la concesión de esta garantía solidaria a favor de tercero, como un acto ordinario de la actividad empresarial o profesional de la Sociedad Concursada, toda vez que siendo persona física, no profesional, es evidente que su actividad ordinaria no es la prestación de servicios financieros.

TERCERO:En cuanto al art. 71 de la Ley Concursal , dispone lo siguiente:

'1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

3º Las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.

4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, ni los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el Juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo siguiente.'

De los supuestos contemplados en el artículo trascrito que regula las acciones rescisorias concursales se desprende que el perjuicio para la masa activa puede venir dado tanto por aquellos actos que suponen su disminución ( en cuanto implican que los acreedores vean reducidas sus posibilidades de cobro de los créditos) como aquellos que conllevan un trato privilegiado para determinados acreedores con alteración de las preferencias legalmente dispuestas e inobservancia del principio de igualdad de trato que gobierna el concurso (uno de los casos más paradigmáticos es el contemplado expresamente en la Ley de extinción de obligaciones de vencimiento posterior a la declaración de concurso). Se trata del concepto amplio de perjuicio rechazado parte de la doctrina que, sin embargo, es el acogido por nuestros Tribunales, pudiendo citarse al respecto la SAP Barcelona, S.15, de 11 de junio de 2007 , cuando señala que acoge también aquellos casos en los que 'el acto impugnado impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva del resto de los acreedores, alterándose injustificadamente las preferencias de cobro'. En el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.28, de 19 de diciembre de 2008 .

CUARTO:La actual regulación a diferencia de la anterior no exige fraude en la conducta del deudor, sino que basta el perjuicio, aunque la concurrencia o no de la mala fe desplegará distintos efectos a la hora de la ineficacia del acto o contrato. El problema viene dado por la determinación del perjuicio, es decir, por saber cuándo un determinado acto es perjudicial para la masa.

En este sentido se ha venido manteniendo que el acto será perjudicial cuando se demuestre que si no se hubiere producido la masa activa tendría un mayor valor, no siendo necesario, por otro lado, que exista relación de causalidad entre el acto y la situación de insolvencia, bastando por ello, con que haya disminuido el patrimonio. Para poder precisar el perjuicio se debe acudir a la finalidad de la normativa concursal, normativa que en última instancia responde a la satisfacción de los intereses de los acreedores (párrafo 4º apartado II de la exposición de motivos de la LC).

Podemos decir que se trata de acciones destinadas a proteger a todos los acreedores concursales para la satisfacción de los créditos, por lo que el principio de igualdad de trato o paridad va a inspirar el concepto de perjuicio. Esto supone que mediante el acto concreto el tercero no se haya visto favorecido injustificadamente respecto al resto de acreedores; además el acto no puede impedir, disminuir o dificultar la satisfacción colectiva. Por otro lado, para la determinación del perjuicio se debe acudir a criterios económicos, lo que conlleva que no se ha de examinar si existe o no un desequilibrio contractual en las prestaciones, sino si objetivamente el acto implica una disminución patrimonial desde el punto de vista económico en el momento en que se realiza la operación.

Para facilitar la labor el legislador ha establecido una serie de presunciones, algunas iuris et de iure y otras iuris tantum que aparecen previstas en el artículo 71.2 y 3 de la ley, pero para los demás supuestos es necesario que el actor acredite la concurrencia del perjuicio.

QUINTO:Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, no se discute la existencia del contrato de afianzamiento de aval de fecha 22 de junio de 2.011, así como la constitución de fianza solidaria por parte del Concursado.

Uno de los puntos debatidos en este proceso es la posibilidad o no de subsumir la constitución de garantías personales para asegurar el cumplimiento de una obligación de un tercero, cuando lo fuera a título gratuito, en la previsión del artículo 71.2 de la LC , lo que supondría la consideración, por ministerio de la ley, sin admitir prueba en contra, de la existencia de perjuicio para la masa activa, por ser consustancial al acto de que se trataba.

La dificultad jurídica que entraña la aplicación del referido precepto de la Ley Concursal cuando se trata de la constitución de garantías personales en beneficio de tercero es que la literalidad de la referida norma menciona de modo explícito a los actos de disposición y cabe, en efecto, suscitar polémica a propósito de si pueden ser subsumidas aquéllas en tal categoría. Desde un punto de vista técnico-jurídico estricto los actos de disposición comprenderían los traslativos de derechos, las renuncias y la constitución de derechos reales; sin embargo, la constitución de relaciones obligatorias no encajarían, en principio, entre los negocios de disposición. Ahora bien, como ya señalamos en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 14 de junio de 2013, y lo ha entendido también así la Sala 1 ª del TS en sentencia de 21 abril de 2014 , es preciso abordar el tratamiento de este asunto en el marco específico del Derecho concursal y, más en concreto, a los efectos de una institución tan peculiar como la rescisión concursal, cuya finalidad es la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso para así posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal. Pues bien, en ese ámbito concreto consideramos que la categoría de los actos de disposición debe ser entendida en sentido más amplio que el anteriormente expuesto, de forma que pueda comprender, para así cumplir más adecuadamente la finalidad propia de dicha institución, todos los actos realizados por el deudor que entrañen perjuicio para la masa activa, lo que ha de abarcar tanto las salidas inmediatas de bienes como otras conductas que, de modo activo o pasivo, asimismo comporten un sacrificio patrimonial, como también lo es el reconocimiento de derechos a terceros y, emparentado con ello, como es el supuesto que nos ocupa, afianzar deudas ajenas. En este último caso el interesado involucra todo o parte de su patrimonio en el cumplimiento de obligaciones adquiridas por tercero, lo que repercute en su situación patrimonial, que a efectos del tráfico mercantil ya es considerada por los que operan en su seno como afecta a tal responsabilidad (así, figura entre los riesgos que interesan al Banco de España -CIRBE), incidiendo en las posibilidades de futuro endeudamiento, y además ello repercute en los intereses de sus propios acreedores que pueden ver mermado el soporte patrimonial que debería responder ante ellos. Por lo tanto no sólo las enajenaciones del activo deben ser subsumidas en el concepto de acto de disposición que interesa a este régimen de la rescisión concursal sino también la constitución de garantías que entrañan para el patrimonio del garante un gravamen significativo con el que se arriesga, de modo concreto, todo o buena parte de él y se afecta a la consideración que éste merece en el tráfico económico y jurídico.

No ha de perderse de vista que cuando se analiza el concepto de sacrificio patrimonial en el ámbito de la rescisión concursal resultan relevantes tanto las reducciones de la masa patrimonial del deudor luego concursado como los no incrementos de la misma que deberían haberse producido, porque todo ello va a incidir sobre la hipotética cuota de satisfacción que debería corresponder a sus acreedores. Dentro de las primeras, es decir, las minoraciones de patrimonio, deben entenderse tanto las de incidencia cuantitativa como las de índole cualitativa, entre las cuales debemos señalar la constitución de gravámenes y el otorgamiento de garantías. Asimismo, el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala 1ª de 8 de noviembre de 2012 ) ha explicado que la Ley Concursal no sólo dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa, es decir, de todos los que supongan un sacrificio patrimonial injustificado.

SEXTO:La gratuidad de una operación debe apreciarse cuando de la actuación sólo se derivase sacrificio para uno y ventajas para el otro. Para que hubiese causa onerosa que excluyera aquélla deberían imponerse sacrificios y obtención de ventajas a ambas partes. La más clara manifestación de ello en el caso de la constitución de garantías es el caso en el que el garante hubiese recibido, bien del deudor afianzado o bien del acreedor, una contraprestación por la prestación de la garantía (verbigracia, la percepción de un precio o de una comisión por ello). Ahora bien, no es ese el único ejemplo, pues también es cierto que en el caso de las garantías prestadas a favor de tercero puede considerarse que media onerosidad aunque el sacrificio que hace el acreedor en compensación de la ventaja que le da la garantía no vaya a parar al garante sino al deudor. La ventaja puede ser además de carácter indirecto, por ejemplo, en el caso de los grupos de sociedades, porque se favorezca el fortalecimiento de éstos.

Ello puede suponer que el empleo de la presunción del artículo 71.2 de la LC no resulte ser siempre el mejor mecanismo a la hora de ejercitar la acción rescisoria concursal si se desea combatir una garantía contextual (que es aquella cuya prestación actúa como condición para que el acreedor esté dispuesto a comprometer su prestación). De ahí que la jurisprudencia se esté inclinando, en los supuestos de constitución de garantías contextuales por parte del ulteriormente concursado para asegurar el cumplimiento de obligaciones de tercero, por considerar que la presunción de gratuidad podría no ser la vía adecuada para la rescisión si mediase una relación societaria en la que estuviesen incluidos el deudor principal y el garante. La onerosidad tendría su expresión en los casos en los que la garantía se presta simultánea o contextualmente al nacimiento del crédito (el sacrificio del acreedor representa el correspectivo tanto de la obligación del prestatario como de la garantía prestada por el tercero - sentencia del TS de 30 de abril de 2014 ).

También existen posicionamientos doctrinales y precedentes jurisprudenciales que han considerado que la fianza ha de considerarse onerosa cuando el fiador fuese socio de la sociedad deudora afianzada y el aval tuviera por objeto permitir la concesión del crédito necesario para la explotación social en la medida en que, aunque lo sea indirectamente, el fiador obtendría una ventaja patrimonial porque, de alguna manera, se estaría también conservando o aumentando el valor de su propio patrimonio.

Somos conscientes, por todo ello, de que debería excluirse la aplicación de la presunción del artículo 71.2 de la LC , tanto en los casos que antes hemos explicado como cuando pudiera apreciarse que el garante obtenía alguna ventaja económica en la operación más allá de la mera liberalidad. Lo cual nos lleva a considerar que en el presente caso el enfoque jurídico más adecuado para plantear la rescisión de una garantía contextual no venía por la aplicación de la presunción del artículo 71.2 de la LC . En la medida en que ello tuvo un reflejo, tal vez innecesario, en el fallo de la resolución de la primera instancia, debemos reconocer que, al menos en eso, le asiste la razón a la recurrente. De ahí que cuando menos se haya asegurado el éxito parcial de su recurso.

En el caso enjuiciado la garantía prestada no puede reputarse como gratuita, dado que el garante/concursado se ha visto beneficiado en la constitución del contrato de afianzamiento de aval, en su condición de administrador único de la Sociedad Concursada, siendo sus únicos ingresos provenientes de actividad y trabajo en la mercantil concursada, siendo la constitución de la garantía un acto ordinario del tráfico, ya que la concesión de la misma es la que motivó el otorgamiento del afianzamiento de aval que de otro modo no se hubiera otorgado a favor de la Mercantil Concursada, circunstancias que determinan la desestimación integra de la demanda incidental.

SEPTIMO:En cuanto a las costas. Sobre este punto el artículo 196.2 LCon se remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al respecto, el artículo 394.1 LECiv recoge el principio objetivo de vencimiento salvo que sobre la cuestión existieren serias dudas de hecho o de derecho. Consideramos que la cuestión controvertida en el presente incidente es de aquellas sobre las que, se pueden suscitar serias dudas de derecho, por lo que no se hará especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimo el Incidente Concursal interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez Pereda, en nombre y representación de D. Romualdo , no ha lugar a declarar la rescisión de la garantza solidaria el Concursado, sien sie do administardor ato de afianzamiento de aval, prestdara garantizar los pagos aplazados de ía personal prestada por D. Arcadio , mediante contrato de afianzamiento de aval suscrito en fecha 22 de junio de 2.011,en cuanto a las costas causadas no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes litigantes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia que se unirá a los presentes autos quedando el original en el libro de Sentencias de este Juzgado.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente a la notificación de la presente Resolución.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la presente sentencia por el Sr. Juez que la dictó hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento.