Sentencia Civil Nº 108/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 104/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNION EUROPEA

ROLLO DE SALA N.º 104 (M- 33) 16.

PROCEDIMIENTO: incidente concursal n.º 404 / 15.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 2 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM.108/16

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintinueve de abril del año dos mil dieciséis.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por ANTONIO DÍAZ PINA, SL, apelante por tanto en esta alzada, interviniendo con su Procurador D. LORENZO CHRISTIAN RUÍZ MARTÍNEZ, con la dirección letrada de D. JOSÉ MARÍA RUÍZ JOVER; siendo la parte apelada CENTRO PARA EL DESARROLLO TECNOLÓGICO E INDUSTRIAL (CDTI), con la defensa y representación de LA ABOGACÍA DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 14 de septiembre del 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda incidental interpuesta por don Lorenzo Christian Ruiz Martínez, Procurador de los Tribunales y de la concursada ANTONIO PINA DIAZ, S. 'de impugnación del informe provisional respecto de crédito reconocido al CENTRO PARA EL DESARROLLO TECNOLÓGICO INDUSTRIAL sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

Dicha sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 24 de septiembre del 2015, cuya Parte Dispositiva establece: 'Acuerdo: Aclarar la sentencia dictada con fecha 14/09/2015 , en los siguientes términos: 'Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es firme si bien las partes podrán reproducir las cuestión en la apelación más próxima, previa formulación de protesta en el plazo de cinco días a contar dese la fecha de la notificación.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada, mediante escrito con traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 / 4 / 16, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

En el incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores que nos ocupa (y que tiene por objeto la cuantía del reconocido a favor del CDTI), la sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda al considerar, dicho sea en síntesis, que la cuantía del crédito titularidad de CDTI es la comunicada por dicha entidad, que coincide con el importe resultante de la liquidación que se practicó cuando aquélla dio por resuelto el contrato de préstamo concertado entre ambas partes en fecha 28 de enero del 2015; liquidación que comprendía tanto la parte reembolsable como la no reembolsable del mismo. Y ello, al considerar que respecto a la parte, o tramo, no reembolsable (que es la que la actora pretende que no se incluya en la cuantía del crédito), no es de aplicación ni la Ley General de Subvenciones, ni su Reglamento, en lo concerniente a su reintegro,y los casos, tasados en el art. 37 LGS , en que dicho reintegro procede, ya que el CDTI es una entidad pública empresarial de derecho privado a la que, de conformidad con los arts. 3.2 LGS y 5.1 RLGS, no le es de aplicación íntegra la primera sino únicamente los principios de gestión e información recogidos, respectivamente, en los arts. 8.3 y 20 LGS .

Frente a dicha decisión se alza la sociedad concursada, reiterando las alegaciones y pretensiones deducidas en la instancia.

SEGUNDO.-

El CDTI es una Entidad Pública Empresarial encargada de la gestión y desarrollo de la política de innovación tecnológica del Ministerio de Ciencia e Innovación (cuyas funciones vienen determinadas en el art. 3 RD 1406/1986, de 6 de junio , por el que se aprueba su Reglamento de actuación), que fue designada como Organismo Intermedio del 'Programa Operativo de I+D+i por y para el beneficio de las Empresas-Fondo Tecnológico, 2007-2013', por la Dirección General de Fondos Comunitarios del Ministerio de Economía y Hacienda, en virtud del acuerdo sobre atribución de funciones suscrito entre ambas partes, con fecha 28 de noviembre de 2008, en el marco del cual se confinanciarán Proyectos Tecnológicos de Empresas (Expositivo del contrato de 5 de noviembre del 2009).

El Consejo de Administración del CDTI, en reunión de fecha 30 de abril del 2009, acordó conceder a ANTONIO PINA DÍAZ, SL, una Ayuda Parcialmente Reembolsable (pues un porcentaje de la misma sería la parte no reembolsable), para el desarrollo del Proyecto de Cooperación Tecnológica entre Pymes denominado 'PROCESO INTEGRAL DEL AZAFRÁN (3/9)'.

Ello se articuló mediante un contrato de préstamo, concertado el 5 de noviembre del 2009, entre CDTI y ANTONIO..., SL, por un importe máximo de 235.602 €, del que una parte (el 67 %) correspondía al préstamo concedido con cargo a los fondos del CDTI (parte reembolsable) y el 33 % a la parte financiada con cargo al Fondo Tecnológica (parte no reembolsable de la ayuda).

Ambas partes suscribieron (con carácter previo al otorgamiento de la escritura de 6 de febrero del 2014, de modificación del préstamo antes referido) un acta de recepción definitiva, una vez establecido que el Proyecto se ajustó a la previsto en el contrato y que no existían defectos técnicos en los resultados del mismo que impidieran su explotación, dándolo concluido con ' ÉXITO TÉCNICO'.

Mediante la escritura mencionada en el párrafo anterior (y la posterior, de adhesión, de ANTONIO...SL, de 18 de febrero), y dado que se había producido una menor disposición del préstamo concedido, se fijó el tramo no reembolsable en la cantidad de 73.236,69 €, modificando la cláusula ' Amortización del préstamo', en cuya virtud ANTONIO..., SL '... se obligaba a devolver la cantidad prestada de que hubiere dispuesto, correspondiente al Tramo Reembolsable, en las fechas que se indican en el Calendario de Disposición siguiente...', manteniéndose el apartado C), en cuya virtud ' LA EMPRESA estará obligada a devolver el importe recibido, correspondiente al Tramo no Reembolsable, en el supuesto de que tanto el CDTI como cualesquiera de las Autoridades o Instituciones del Fondo Tecnológico que se indican a continuación, ponga de manifiesto el incumplimiento o la no concurrencia de alguna de las condiciones de elegibilidad para ser financiado por el Fondo Tecnológico...'. En todo lo no previsto en esta escritura, se estaría a lo dispuesto en el contrato de préstamo originario, que se declaraba vigente en todos sus términos.

Mediante requerimiento de 12 de marzo del 2015, CDTI consideró que concurría la causa de resolución prevista en la cláusula XVIII (A), apartado g del contrato (' cuando, a juicio del CDTI, exista un grave riesgo de incumplimiento de las obligaciones asumidas por la Empresa en el presente Contrato, como consecuencia de la variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base para la concesión de la ayuda por parte del CDTI, en especial la disminución de su solvencia patrimonial, económica o financiera') (el concurso de ANTONIO..., SL fue declarado mediante auto de 15 de enero del 2015), reclamándole la cantidad de 211.308,36 €, comprensivos (de conformidad con la citada cláusula, apartado B) de la totalidad de las cantidades prestadas, incluida la aportación con cargo al Fondo Tecnológico (parte no reembolsable de la ayuda).

En el concurso de ANTONIO..., SL, la administración concursal ha reconocido a CDTI un crédito por importe de 211.308,36 €.

La cuantía de dicho crédito ha sido impugnada en el incidente que nos ocupa, pues la sociedad concursada considera que la parte no reembolsable de la ayuda (73.236,69 €) goza de la naturaleza de subvención, sujeta, por tanto, a la Ley General de Subvenciones (n.º 38 / 2003, de 17 de noviembre), por lo que no puede ser reembolsada sino cuando se da alguno de los supuestos, taxativos, de reintegro previstos en su art. 37 (y ninguno de ellos se corresponde con el articulado por CDTI para dar por resuelto el contrato), por lo que la causa de resolución tomada en consideración ha de ser ineficaz, por contraria a la LGS, y debe producir, en el incidente que nos ocupa, a que se excluya del crédito reconocido a aquélla el importe correspondiente a dicho Tramo no Reembolsable.

La Abogacía del Estado, en la representación del CDTI, acepta que el Tramo no Reembolsable de la Ayuda tenga naturaleza de subvención, a los efectos de la LGS. Ahora bien, argumenta (con criterio aceptado en la sentencia de instancia) que la citada Ley contempla distintos grados de sujeción a la misma y que, el caso concreto ante el que nos encontramos, encontraría encaje en el art. 3.2 párrafo segundo de la misma (' Serán de aplicación los principios de gestión contenidos en esta Ley y los de información a que se hace referencia en el artículo 20 al resto de las entregas dinerarias sin contraprestación, que realicen los entes del párrafo anterior que se rijan por derecho privado'). Y ello, por considerar que CDTI es una entidad pública empresarial que se rige por derecho privado (de ese modo, quedaría incluida en el ámbito de aplicación subjetivo de la LGS en su art. 3.2, párrafo segundo ). De ese modo, el contrato de préstamo habría de regirse por su normativa específica (el contrato) y por las causas de resolución previstas en el mismo, habiéndose previsto en él expresamente que, caso de concurrir alguna de ellas, habría de devolverse también la parte no reembolsable de la ayuda.

TERCERO.-

No podemos compartir la alegación mantenida por la Abogacía del Estado de que CDTI sea una entidad que se rija por derecho privado y que, por ello, no resulte de aplicación el texto íntegro de la LGS en lo que se refiere al Tramo no Reembolsable de la Ayuda concedida a ANTONIO..., SL, en virtud del art. 3.2, párrafo segundo , antes citado.

De conformidad con el art. 1 del Reglamento de CDTI (RD 1406/1986, de 6 de junio), ' El Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial (en adelante CDTI) es una Entidad de derecho público con personalidad jurídica, de las previstas en el artículo 6.1.b) de la Ley General Presupuestaria 11/1977, de 4 de enero , que se rige por la Ley 27/1984, de 26 de julio; la Ley 13/1986, de 14 de abril, de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica; la Ley General Presupuestaria y demás disposiciones que le sean de aplicación, excluida la Ley de Entidades Estatales Autónomas'.

Su intervención concediendo la Ayuda Parcialmente Reembolsable lo fue en su condición de Organismo Intermedio del Programa mencionado en un anterior fundamento. El art. 2 ('Definiciones') del Reglamento n.º 1083/2006, del Consejo, de 11 de julio de 2006 , por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión y se deroga el Reglamento (CE) no 1260/1999, considera como «organismo intermedio» a ' todo organismo o servicio de carácter público o privado que actúe bajo la responsabilidad de una autoridad de gestión o de certificación o que desempeñe competencias en nombre de tal autoridad en relación con los beneficiarios que ejecuten las operaciones'. Por su parte, el art. 59.2 dispone que ' El Estado miembro podrá designar uno o varios organismos intermedios que realicen algunos o todos los cometidos de la autoridad de gestión o de la autoridad de certificación, bajo la responsabilidad de estas'.

Por tanto, y con relación al Tramo no Reembolsable de la Ayuda concedida (no negada su naturaleza de subvención sujeta a la LGS por CDTI) nos encontramos ante una subvención ( art. 3.2 párrafo primero LGS ) ' ...otorgadas por los organismos y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas en la medida en que las subvenciones que otorguen sean consecuencia del ejercicio de potestades administrativas'. A lo que no obsta que, según el art. 2.° de su Reglamento, el CDTI actúe '...c on sujeción al derecho privado y a los buenos usos comerciales en sus relaciones jurídicas externas'.

La reciente STS de 16 de julio del 2013 , ha considerado que los créditos ostentados por el Ministerio de Industria y por el Ministerio de Ciencia e Innovación (créditos derivados de préstamos reembolsables) merecían la consideración de privilegiados ( art. 91.4 LC , ' demás créditos de derecho público') por cuanto: i) eran titularidad de la Administración General del Estado o sus organismos autónomos; y ii) derivaban de potestades administrativas, en el caso, las contenidas en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y de la Orden Ministerial ITC 1014/2005, de 12 de abril, al amparo de la cual se otorgaron los préstamos reembolsables.

Cuando el CDTI concede subvenciones (parte no reembolsable de las ayudas) en su condición de organismo intermedio de conformidad con lo anteriormente dicho, lo está haciendo en el ejercicio de una potestad administrativa, por lo que es de aplicación la LGS en su integridad.

Ello supone que la subvención sólo debería reintegrarse en los supuestos previstos en el art. 37 LGS , entre los que no se encuentra el articulado por CDTI para resolver el contrato y reclamar, como consecuencia anudada a la resolución, la devolución de la parte no reembolsable de la ayuda.

Téngase en cuenta, además:

a) Que la causa de resolución invocada por CDTI (cuando, a juicio del CDTI, exista un grave riesgo de incumplimiento de las obligaciones asumidas por la Empresa en el presente Contrato, como consecuencia de la variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base para la concesión de la ayuda por parte del CDTI, en especial la disminución de su solvencia patrimonial, económica o financiera) se aproxima bastante a la prevista en el art. 61.3 LC , en cuya virtud se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes. La cercanía entre la declaración de concurso de la mercantil y la resolución instada invitan a considerar que, realmente, el motivo determinante de la resolución fue dicha declaración.

b) Que el proyecto parcialmente subvencionado fue concluido con éxito.

Por lo dicho, estimaremos el recurso, con los efectos a ello inherentes.

CUARTO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

QUINTO.-

La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de ANTONIO DÍAZ PINA, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 14 de septiembre, en los autos de incidente concursal n.º 404 / 15, aclarado mediante auto de fecha 24 de septiembre de dicho año, debemos revocar yrevocamos dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que, con estimación de la demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores presentada por la administración concursal en el concurso de dicha mercantil, acuerda modificarla en relación a la cuantía del crédito titularidad de CENTRO PARA EL DESARROLLO TECNOLÓGICO E INDUSTRIAL (CDTI), que ha de quedar fijado en la cantidad de 138.071,67 €, imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.