Sentencia Civil Nº 108/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 671/2014 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 671/2014-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GRANOLLERS (ANT.CI-6)

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 801/2013

S E N T E N C I A Nº108/2016

Ilmos. Sres.

DOÑA JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON GONZALO FERRER AMIGO

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 801/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Granollers (ant.CI-6), a instancia de D. Jose María , representado por el procurador D. JUAN ALVARO FERRER PONS y dirigido por el letrado D. RICARDO DEL CASTILLO , contra DOÑA Ariadna , representada por la procuradora DOÑA MONICA ALVAREZ FERNANDEZ y dirigido por la letrada DOÑA CAROLINA SABATER RAGA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de abril de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:PRIMERO .ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. ANTONIA GÓMEZ GUTIÉRREZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Jose María , frente a Dª Ariadna y, en consecuencia, MODIFICO la Sentencia de divorcio de 1 de octubre de 2.007 (autos 142/07 ) revocada parcialmente por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de mayo de 2.008 con las siguientes medidas:

- Atribuyo el uso del domicilio (sito en la PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 de la localidad de La Roca del Vallés, Barcelona) y ajuar familiares, por períodos sucesivos de un año a cada una de las partes, plazo a contar a partir de la fecha de la presente resolución, comenzando en su ejercicio Dª Ariadna para sucederle en el mismo D. Jose María hasta que se proceda a la disolución de la cosa común por cualquiera de las formas admitida en derecho o se extinga el derecho de uso por alguno de los supuestos del art. 233-24 CCC.

- Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo de la parte beneficiaria del derecho de uso y por lo tanto deberán ser asumidos anualmente por el que se encuentre en el uso de la vivienda.

SEGUNDO. El resto de los pronunciamientos de la Sentencia de divorcio de 1 de octubre de 2.007 (autos 142/07) revocada parcialmente por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de mayo de 2.008 permanecen incólumes.

TERCERO. DECLARO las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de febrero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. Tal y como es de ver en las actuaciones, se ha seguido proceso de modificación de las medidas acordadas en sentencia de fecha 1 de octubre de 2007 . En la misma se acordó la atribución del uso de la vivienda familiar sita en La Roca del Vallès , PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 , a la Sra. Ariadna . La sentencia de esta misma Sala de 29 de Noviembre de 2008 ratificó la atribución del uso acordando la no determinación de plazo en interpretación del artículo 83 del CF sin perjuicio de la posibilidad de intentar la extinción del uso de producirse una modificación sustancial de las circunstancias.

En la demanda de modificación se solicita que se deje sin efecto la atribución en consideración a la mayoría de edad del hijo común del matrimonio, Jose María quien es además independiente económicamente y la variación de circunstancias puesto que en el momento de dictarse la sentencia el Sr. Jose María contaba con un puesto de trabajo por el que ingresaba 1600€ al mes en 14 pagas obteniendo en el momento de la demanda 761,04€, cantidad con la que no puede hacer frente a sus necesidades. Solicita la atribución alternativa y temporal de la vivienda por anualidades y sin perjuicio de poder acordar la venta del inmueble.

En su contestación a la demanda, la Sra. Ariadna afirmaba que el Sr. Jose María reside en Málaga y percibe más ingresos además de los referenciados como prestación mientras que la Sra. Ariadna carece de cualquier ingreso. Manifiesta convivir con otro hijo, de 4 años, de su actual pareja

La sentencia estima la demanda y acuerda el uso alternativo de la vivienda por anualidades. Considera que se ha admitido por la parte demandada el cambio de circunstancias laborales del Sr. Jose María aunque incide también en las propias si bien considera la resolución dictada que existen indicios de actividad remunerada de la Sra. Ariadna , y que por tanto ambas partes están igualmente necesitadas de protección.

Frente a esta decisión interpone recurso la Sra. Ariadna que es impugnado de contrario.

SEGUNDO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución.

Es preciso señalar en primer término que si bien la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera Instancia. Precisamente al Juez de Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental . La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de Instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente.

Pues bien , junto a la modificación sustancial fáctica analizada en la sentencia, se ha producido una modificación legislativa tras la entrada en vigor del Código Civil de Cataluña. Más allá de la interpretación que se ha venido dando al artículo 83 del Código de familia y que sirvió de base para efectuar una atribución de uso de la vivienda familiar con carácter indefinido a la Sra. Ariadna , lo cierto es que con la entrada en vigor del Libro II del Código Civil de Cataluña se estableció, además de la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge que representara el interés más necesitado de protección (art. 233-20 , 3-b ) en el caso de que el hijo fuera ya mayor de edad, la preceptiva temporalización del derecho de uso sin perjuicio de prórroga en caso de mantenerse las circunstancias que regían en el momento de la atribución.

En ningún caso por tanto, con la legislación vigente se ampararía una atribución de uso de carácter indefinido debiendo ponderarse la temporalidad de la asignación en función de las circunstancias ( grado de necesidad, edad de los cónyuges...). Se pretende así por tanto una rentabilización del patrimonio. Generalmente la vivienda habitual constituye el grueso del patrimonio familiar y , tras la disolución del vínculo, el patrimonio de mayor valor de cada uno de los cónyuges en su respectiva participación y por ello el camino adecuado era proceder a la venta de la finca para obtener capital para ambos y de esa forma permitir relanzar las nuevas vidas y los nuevos entornos familiares que se pudieran constituir. Atribuir con carácter indefinido el uso de la vivienda supone vincular el bien a una sola de las partes impidiendo de facto su venta en el mercado, perdiendo rentabilidad la inversión y frustrando las posibilidades económicas del no usuario.

Pues bien, consta, no es controvertido, que el hijo de las partes, Jose María , es mayor de edad, no convive con su madre, tiene vida independiente y es ajeno por completo a la decisión que se adopte. El Sr. Jose María , tal y como se reconoce en las conclusiones de la vista por la parte demandada, ha visto menguadas sus posibilidades económicas con la extinción del contrato de trabajo, la percepción de la prestación por desempleo con reducción de ingresos hasta Mayo de 2014 y sin que después no tenga derecho a prestación (y sí en su caso a subsidio).En esta tesitura, sus circunstancias evidentemente han cambiado y le hacen merecedor, en iguales o parecidos términos respecto a la Sra. Ariadna , al uso de la vivienda. Se confirman íntegramente las apreciaciones contenidas en la sentencia de Instancia a la vista de la prueba practicada (declaración de partes e informe del detective). Existen indicios claros, no desvirtuados por la parte recurrente, de que la Sra. Ariadna está trabajando. Se aprecia en las fotografías su actividad en dos empresas o establecimientos distintos y además reconoce hacer horas en otro domicilio. Al mismo tiempo, no existe constancia alguna de que efectivamente esté recibiendo 100 € mensuales en concepto de alimentos de su hijo Hernan por parte de su padre. Ni consta resolución judicial ni consta recibo alguno ni documento contable bancario apareciendo de la declaración del detective y de las fotografías que el padre de Hernan sale del domicilio por la mañana y regresa a él por la tarde. Los indicios por tanto se mantienen hacia un núcleo estable de convivencia entre ellos.

Es cierto que el Sr. Jose María tenía ahorrada a fecha de la vista la suma que le fue entregada como consecuencia de la extinción de su relación laboral ( más de 40.000€), pero ello no es óbice para declarar una parecida situación de necesidad que a lo que debería tender sería a no efectuar la atribución de uso a ninguna de las partes remitiendo a las mismas a las normas de la comunidad ordinaria para la gestión, administración y disposición del bien. El principio de congruencia impide efectuar dicha declaración al haberse establecido los términos de debate en esta alzada (y sin interés público en juego) entre la atribución alternativa fijada en sentencia y la declaración de que no se han modificado las circunstancias y que procede mantener una atribución de uso sin sentido en una persona joven y que impediría la rentabilidad del bien.

Se considera por tanto que se han cumplido los requisitos de los artículos 775 LEC y 233-7 del CCC y que por ello procede, en los términos de la sentencia de Instancia , su ratificación en el bien entendido que la finalidad de la decisión es , tal y como establece el fallo de la misma , la división de la cosa común al desaparecer toda vinculación de uso de la vivienda en el momento en que de mutuo acuerdo o judicialmente se proceda a la realización del bien.

TERCERO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398,1 con su remisión al art. 394 de la LEC y al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas a la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Ariadna contra la Sentencia dictada en fecha 1 de abril de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Granollers en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la sentencia de instancia con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.