Sentencia Civil Nº 108/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1184/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A Nº 108/16.-

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Don Felipe Moreno Gómez

Doña Cristina Mir Ruza

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Primera Instancia nº 1 de Córdoba

Autos: Procedimiento Ordinario 69/2010

Rollo: 1184

Año 2015

En Córdoba, a dos de marzo de de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto porD. Rodrigo , representados por el Procurador Sr. Aguayo Corraliza y asistido del letrado D. Valentín Luis Polo Calvillo, siendo parte apeladaAPROSAN CORDOBA S.L., representada por la Procuradora Sra. Madrid Luque y asistido del letrado Sr. Alamillo Real. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2015 cuyo fallo textualmente dice:

'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el procurador don Francisco Javier Aguayo Corraliza, actuando en nombre y representación de don Rodrigo , contra la entidad APROSAN CÓRDOBA, S.L.,ABSOLVERal demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra, condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 1.3.2016.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y

PRIMERO.-Ha versado este procedimiento sobre resolución de contrato de compraventa de obra futura de fecha 12.4.2007, por retraso en la entrega, menor superficie, incumplimiento del RD 515/1989 a propósito de la información a suministrar por la promotora a los adquirentes de viviendas.

La sentencia de primera instancia entiende que ha existido retraso y que la superficie contratada de la vivienda no se corresponde con la que presenta la vivienda construida, pero como el demandante aceptó la entrega de la misma desde finales de 2008, habitándola ha venido a aceptarla en sus características con remisión a la sentencia de esta Sala de 12.2.2015, recurso 1172/2014 y a la doctrina de los actos propios, sin que la menor superficie pueda ser contemplada a efectos de reducción de precio al no haberse solicitado.

La parte recurrente concreta su impugnación en (i) que se pueda hablar de entrega de la vivienda puesto que ello tenía que suponer el otorgamiento de escritura pública, cosa que no se ha hecho, aludiendo a infracción del artículo 1091 del Código Civil , (ii) a la posibilidad de resolver el contrato por falta de metros, las cantidades entregadas a cuenta, (iii) discrepando de las que recoge la sentencia de instancia, (iv) la aceptación de otorgar escritura de otra vivienda que no era la contratada, concretamente la finca registral NUM000 en vez de la contratada que era la NUM001 , y ello a propósito del documento n. 12 de la contestación; y (v) la posesión del demandante de la vivienda no supone la aceptación de su adquisición.

Dados los términos del recurso, lo primero que se ha de resolver es si procede o no la resolución contractual interesada, y, en caso de respuesta afirmativa, entrar a analizar lo que se plantea sobre la discrepancia sobre las cantidades entregadas a cuenta por el demandante. A estos efectos lo que se discute en el recurso no es otra cosa que la valoración de la prueba practicada en la instancia al objeto del significado de esa posesión por su parte de la vivienda y si queda privado de legitimación el demandante para instar la resolución por esa posesión que obtuvo de la vivienda y aceptación de las características de estas según entiende la sentencia en base a la documental aportada, singularmente el documento n. 12 de la contestación.

SEGUNDO.-Antes de dar respuesta a las cuestiones planteadas se han de precisar que los hechos probados recogidos en sentencia y no impugnados operarán como presupuesto del que se ha de partir en esta resolución. Así el caso es que la sentencia apelada entiende que existe una discordancia entre la superficie que tenía que tener la vivienda según contrato, de la que tiene en realidad, no aceptando la tesis de la parte demandada de que en el cómputo de los metros cuadrados de superficie construida que allí se recogen, se incluyen los que corresponden a la parte proporcional de los elementos comunes ya que se trata de vivienda en edificio en régimen de propiedad horizontal. Se trata de pronunciamiento que ha devenido firme al no haber sido impugnado por la parte demandada, como podría serlo aun con carácter subordinado a la estimación del recurso contrario y al objeto de que se analizara por la Sala el tema de la superficie contratada de la vivienda.

TERCERO.-Pasando a referirnos ya a la valoración de la prueba cuestionada sobre la existencia de entrega acorde al contrato suscrito, podemos decir que no se discute que el demandante pasó a poseer la vivienda a finales de 2008, sin que conste que esa situación haya cambiado. Así se recoge en la demanda (hecho segundo) que 'para evitar la resolución con indemnización de los perjuicios producidos por el retraso en la entrega, se le facilitaría al comprador en cuanto fuera posible la entrega de la vivienda antes de su conclusión formal en las condiciones contractuales pactadas, instalando una cocina para que pudiera habitarse mientras durase el resto del proceso constructivo..... posteriormente se cedió la vivienda al Sr. Rodrigo , quien la habita desde entonces con objeto de compensar en parte las graves consecuencias y perjuicios generados por el retraso con incumplimiento de las condiciones contractuales pactadas; siempre en el marco de opción antes descrito ofrecido al comprador para eludir la resolución contractual'. Interesaba igualmente en su demanda la deducción de la indemnización por clausula penal del 'importe que corresponda al alquiler medio de una vivienda de las mismas características, durante el tiempo que haya dispuesto el demandante, de la vivienda facilitada por la promotora', que no era cualquier vivienda sino precisamente la contratada. La sentencia de esta Sala de 12.2.2015 , que se cita en la sentencia apelada referida a caso similar de la misma promoción de vivienda puede ser de aplicación al caso de autos sin perjuicio de que se debe de señalar que allí se trató de demanda pidiendo el cumplimiento del contrato de compraventa, estando en posesión la demandada de la vivienda, y reconvención por ésta pidiendo la resolución, sin que antes hubiera hecho nada por dar otro significado a esa posesión de la vivienda objeto de su contrato. En el presente caso, es el comprador quien acude a la vía judicial pidiendo la resolución contractual, si bien en un caso como en otro, nada consta de que aquél hiciera salvedad alguna al efectuar la ocupación de la vivienda objeto de su respectivo contrato.

Consta que el demandante (documento n. 6 y 7, folios 154 y 155) autoriza a la demandada el cambio de titularidad de los suministros y lo agradece, por lo que pasarían a estar a su nombre, al margen de ser él quien los abonaba, como cualquier persona a la que se le entrega la vivienda en construcción contratada, e incluso (documento n. 3) consta que se le instala cocina con electrodomésticos con factura (documento n. 3, folio 147) girada a nombre y en poder de la demandada, debiéndose de entender que es quien la abonó, y que podía suponer la cesión de la demandada para que el demandante desistiera de su petición de resolución. Esto abunda en una situación de vocación de permanencia y no de provisionalidad a la que alude el recurrente, y si en línea con lo sostenido en la sentencia de que ya había aceptado la entrega de la vivienda.

Remite también el demandante correo electrónico a la demandada (documento n. 12, folio 160) en el que da por buena la descripción de la finca y las calidades , ya con la perspectiva de otorgar escritura, con un significado que la propia parte recurrente reconoce que suponía aceptarlo, sin que la mención a viviendas en el número NUM002 de la CALLE000 , pueda suponer que se refería a otra, la del documento n. 28, entre otras cosas porque no hay nada que indique que a esa se refiera esa aceptación, basta ver que en el referido documento (12) pide información y se le contesta por la misma vía sobre las personas que vivían en el edificio de autos y se iban a marchar al otro, el número NUM002 de la CALLE000 , que es al que se refiere el borrador de escritura aportado (documento n. 28) y que se corresponde no solo a otra promotora como vendedora, sino a otra Notaría distinta (del sr. Montero Pérez-Barquero) a la que aquí se indicaba en el contrato inicial y a la que se le citó para otorgar escritura (sr. Rodríguez Poyo), y que no se comprende cómo es que se le ofreció y aceptó, y no pasó a tomar posesión de la misma como esos otros vecinos a los que aludía el comprador en el correo electrónico mencionado, sin que exista dato objetivo que vincule el documento n. 28 con la aceptación que se da en el documento n. 12. Pero lo que resulta trascendental es que en ese correo al que se le responde es que muestra su extrañeza por la dirección de la vivienda, calle Undécima (ver descripción registral, folio 39), cuando en el contrato se hablaba de la CALLE000 , solo explicable si se está hablando de la vivienda contratada no de otra

Otro dato de interés es que no es hasta después de recibir comunicación para proceder al otorgamiento de escritura pública, cuando como fecha 8.10.2009, le dirige carta (folio 43 ss), anuncia querella sobre la diferente cabida respecto a lo consignado en el contrato con cita de la finca registral NUM001 , la finca contratada, sin mención alguna a a la NUM000 , vivienda en promoción próxima (documento n. 28), aun de otra promotora de necesaria relación con la demandada (ver documento n. 12 de la contestación), y remitido al demandante con fecha 16.10.2009, que no se podía corresponder con aquella para la que se le citó, no olvidemos que la carta que se le remitió al efecto es de fecha 28.7.2009 (documento n. 9, folio 157).

Con estos antecedentes la conclusión lógica a obtener a bases declarados probados, si se habla de presunción judicial del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a diferencia de lo que sostiene el recurrente, es que el comprador pasó a recibir la entrega de la vivienda contratada en fase de construcción con plena conformidad, aun sin contar con la licencia de primera ocupación y sin que se le pudiera otorgar escritura pública, pasando a ocuparla, poniendo después a su nombre los suministros y habitándola sin que tuviera problema alguna que dificultara ese disfrute de la cosa adquirida. Efectivamente se podrá decir que aún no se le había otorgado escritura pública, pero sin desconocer que esto supone el agotamiento de la obligación de entrega de la vivienda al objeto de proporcionar al comprador el medio para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la misma, no consta que ello le haya representado ningún problema o haya frustrado las expectativas tenidas por aquél al contratar, una vez que todo esto lo hace cuando conoce perfectamente la real superficie de la vivienda, no desglosada en el contrato, y lo mismo cabe decir de la ausencia de los otros datos o documentación exigidos por la normativa administrativa sobre la materia, a los que luego genéricamente se ha referido la parte en este procedimiento. Se trata, pues, coincidiendo con la sentencia de instancia, de acto propio que le vincule pues son indubitados, objetivos y concluyentes de lo que realmente se pretendía con ellos por el comprador, tomar posesión de lo contratado, repetimos, aun sin escritura de venta. Llegados a este punto, podemos afirmar, como hace la sentencia, que con ello aceptó que la demandada cumplió su obligación de entrega de la posesión de la vivienda contratada con la que le facilitó a finales de 2008, quedando pendiente de otorgar escritura pública de compraventa a la que dio su conformidad a tenor del citado documento n. 12, y reconoce la parte recurrente -aun remitiéndolo a otra finca registral para tratar de evitar lo que ello significa.

Llegados a este punto la conclusión no puede ser otra que el recurrente carece de legitimación para instar la resolución contractual tanto por el retraso en la entrega, como por la diferencia de superficie a que se sustancialmente se alude como justificativas de tal posición. Ello justifica la desestimación del recurso.

CUARTO.-Dicho esto resulta que la existencia de la menor superficie reconocida en la sentencia no se analiza en cuanto a sus posibles consecuencias, reducción de precio conforme al artículo 1486 del Código Civil , por mor de la debida congruencia de aquella con las pretensiones de las partes. Efectivamente nada se ha interesado sobre tal extremo en la demanda ni en momento posterior, y la dicción del precepto citado indica que se trata de una opción del comprador, así habla de que 'el comprador podrá optar', con carácter excluyente. Se trata de una acción distinta en un caso y en otro, con lo que desde el punto de vista de la identificación de la pretensión planteada sería una distinta con lo que a efectos delimitadores del objeto del proceso ello representa. Hasta aquí esa solución ha de ser considerada correcta. No obstante lo anterior y a propósito de la interpretación que se ha de dar a la directiva 1999/44, en supuesto similar se ha pronunciando la STJUE 3.10.2013 que afirma que 'incumbe al Juez remitente determinar cuáles son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, así como, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por el mismo, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del artículo 3, apartado 5, de la Directiva 1999/44 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta(véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2012, Domínguez, C 282/10 , apartado 27 y jurisprudencia citada)' añadiendo que '[a]la luz del conjunto de consideraciones expuestas, procede responder a la cuestión planteada que la Directiva 1999/44 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, cuando un consumidor que tiene derecho a exigir una reducción adecuada del precio de compra de un bien se limita a reclamar judicialmente únicamente la resolución del contrato de compraventa, resolución que no va a ser acordada porque la falta de conformidad del bien es de escasa importancia, no permite que el juez nacional que conoce del asunto reconozca de oficio la reducción del precio, y ello a pesar de que no se concede al consumidor la posibilidad de modificar su pretensión inicial ni de presentar al efecto una nueva demanda'. Todo ello en relación con el artículo 3 de la Directiva 1999/44 en cuanto establece la responsabilidad del vendedor ante la falta de conformidad del bien al tiempo de la entrega, en cuanto que faculta a exigir al comprador a exigir la reparación o sustitución salvo que ello resulte imposible o desproporcionado, con derecho de aquel a resolver el contrato o a una reducción adecuada del precio, prohibiéndose la primera opción si 'la falta de conformidad es de escasa importancia'. La doctrina derivada de aquella sentencia puede tener difícil encaje en nuestro sistema procesal por la debida congruencia de la sentencia con las pretensiones a que antes hemos procedimiento y la prohibición de modificación del objeto del proceso ( artículos 216 , 218 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), e incluso por la propia caducidad de la acción al haber transcurrido los seis meses que recoge el artículo 1490 del Código Civil . En todo caso, el principio de efectividad de la normativa comunitaria exige que la misma sea cumplida y no se remuevan los obstáculos que al efecto se presentan, como podrían ser en este caso, la imposibilidad por causa del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de presentar nuevo litigio para instar la reducción de precio, o bien conceder la petición alternativa de la reducción del precio caso de entenderse que la falta de conformidad es de escasa importancia, como antes se indicaba. Por otra parte, nótese que tratándose, como aquí ocurre, de protección de derechos de consumidores, se ha venido a decir que se han de atemperar la rigideces procesales ( ATS 6.11.2013, recurso 485/2015 , a propósito de la nulidad de la sentencia de 9.5.2013 ), lo que podría permitir o bien que el Tribunal atendiera a esa pretensión aun no formulada para dar cumplimiento al derecho que le concede al consumidor la Directiva 1999/44, lógicamente salvando previamente las exigencias del principio de audiencia, o bien a permitir en pleito posterior plantear la reducción del precio.

Ahora bien, en el caso de auto se ha de descartar una y otra posibilidad, en tanto que se ha de considerar que el comprador con su toma de posesión de la vivienda, actos posteriores como antes se ha visto, y con conocimiento de la superficie efectiva de la vivienda, ha venido a consentir la misma, estando dispuesto a la consumación del contrato con el otorgamiento de escritura pública como antes se ha indicado, lo que excluye que sea una actuación de oficio del Tribunal o una nueva vía procesal, la que le pudiera permitir obtener otra cosa cosa cuando, por sus propios actos de forma indubitada y concluyente ha venido a aceptar esa situación. Pero es que que ya en julio de 2008 tuvo medios para conocer esa falta de conformidad cuando recogiera la certificación registral (documento 15 de la demanda, folio 38 ss) en la que se da la superficie del inmueble coincidente con la recogida en el contrato pero especificando que era incluyendo la parte proporcional de elementos comunes, con lo que ya era claro que el piso por si solo no podía contar con los 59.82 metros cuadrados construidos que se consignaban en el contrato. Este documento es presentado con la demanda que lo fue el 12.1.2010, por lo que se ha de suponer solicitado por el demandante y retirado en momento posterior a su emisión, 24.7.2008, pasando a pedir la resolución contractual mediante el documento de fecha 15.8.2008 (documento n. 17) por falta de información adecuada, entre otras, por no desglosarse las superficies, después es cuando pasa a ocupar la vivienda, finales de 2008, a ofrecimiento de la demandada y para evitar la resolución según la propia demanda.

QUINTO.-De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición al recurrente de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Rodrigo contra la sentencia dictada con fecha 10.7.2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de esta capital , que se confirma íntegramente con imposición al recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.