Sentencia Civil Nº 108/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 800/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0022207

Recurso de Apelación 800/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 447/2014

APELANTE:CATALUNYA BANC SA

PROCURADOR D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

APELADO:D. Gregorio

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a quince de abril de dos mil dieciséis.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 447/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, en los que aparece como parte apelante CATALUNYA BANC SA representada por el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE y defendida por el Letrado D. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE, y como parte apelada D. Gregorio , representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el Letrado D. JESÚS MARÍA RUIZ DE ARRIAGA REMÍREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/05/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/05/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando pertinente la demanda interpuesta por Don Gregorio , representado en juicio por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena, contra Catalunya Banc S.A., representada en juicio por el Procurador de los Tribunales don Armando García de la Calle:

1º/ debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de 16 títulos de Obligaciones Subordinadas de Caixa Catalunya 6ª emisión, suscrita por el actor en octubre de 2.003, por un importe nominal de 24.000 euros.

2º/ Debo condenar y condeno a dicha entidad demandada a restituir al actor la cantidad de 24.000 euros, junto con los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha en que dicha inversión se llevó a efecto hasta el 19 de julio de 2.013, y por la suma de 5.380,85 euros desde la citada fecha de 19 de julio de 2013 hasta su pago por dicha demandada, viniendo obligado dicha demandante a restituir a Catalunya Banc S.A. la cantidad de 18.619,15 euros obtenidos de la venta de las acciones de Catalunya Banc S.A. por las que fueron canjeadas los títulos de obligaciones subordinadas por su parte adquiridos, así como los intereses remuneratorios brutos percibidos entre los años 2.003 y 2.012, junto con los intereses legales devengados desde la fecha de su percepción.

3º/ Todo ello con expresa imposición a la entidad demandada de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CATALUNYA BANC, S.A., al que se opuso la parte apelada D. Gregorio ,.y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de abril de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor instó demanda de nulidad de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas 6ª Emisión de Caixa de Catalunya, hoy Catalunya Banc S.A. por importe de los 24.000€ invertidos, mas sus intereses legales desde la fecha de cargo en la cuenta del actor, hasta el día del pago, menos 18.619,15€ pagados por del Fondo de Garantía de Depósitos el 19-7-2.013 por la venta de las acciones canjeadas por sus obligaciones subordinadas, acordado por Resolución de 7 de junio de 2.013 por la Comisión Rectora del FROB, así como la devolución de la totalidad de las cantidades percibidas por la suscripción de deuda subordinada.

Se funda en el error obstativa, en la infracción de normas imperativas, y en la existencia de vicio en el consentimiento, prestado por error, ex Arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil , causado por la falta de información imputable a Caixa Catalunya sobre el contenido y alcance del producto ofertado, omitiendo la información de los riesgos del producto.

El demandante de 37 años y estudios superiores, inició su vida laboral como camarero, y finalizados sus estudios, continuó ejerciendo su profesión en Daikin A.C. Spain S.A. Cuando tenía 26 años sufrió un accidente de circulación, invirtiendo la indemnización en las obligaciones subordinadas que nos ocupan.

A pesar de su formación es un ignorante en materia financiera; en el funcionamiento de los mercados financieros, vocabulario y alcance de los términos empleados en inversión y banca. Siempre ha invertido su dinero en productos tradicionales sin riesgo, siendo dichas inversiones fruto de la relación de confianza que mantenía con el Director de la sucursal 825 de Caixa Catalunya, Don Daniel .

Sus padres y él decidieron emprender un negocio en un local, solicitándole el propietario de dicho inmueble un aval bancario para arrendárselo, y el Director de la citada sucursal, Don Daniel , le ofreció un aval bancario sobre el dinero que él ya tenía, pero era necesario de que el dinero se encontrara en una cuenta a la vista, le indicó que se lo colocarían en un depósito a plazo fijo, y una vez finalizado el plazo, podía retirar el dinero íntegro, comunicándole además que tendría una gran rentabilidad.

Dicho empleado no le habló ni de riesgo ni de posibilidad de pérdida del capital, aludiendo en todo momento a un depósito a plazo fijo con vencimiento en julio de 2.014, del que recibiría una rentabilidad y sobre el cual constituirían el aval bancario que le era exigido por el arrendador del local.

La contratación fue consecuencia de una recomendación personalizada, toda vez que a dicho demandante no le interesaba dicho producto, sino tan sólo el aval. Sólo se le informó de las bondades del producto, ocultándosele la posibilidad de perder el capital en caso de liquidación de la entidad, que no era garantizado, y la posible amortización unilateral por parte de Caixa Catalunya, entre otras.

El actor y sus padres resolvieron el contrato de alquiler del local devolviéndoles el propietario el aval, y al cancelar el aval y recuperar su dinero, le informaron que no era posible porque el mercado de deuda subordinada estaba bloqueado, siendo su única opción la venta de las acciones en las que obligatoriamente se habían convertido las obligaciones subordinadas.

Mantiene la infracción del artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción vigente a la fecha de formalización de dicha operación, y del Real Decreto 629/1.993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los Mercados de Valores, al colocársele dicho producto sin haberse indagado previamente en su perfil como inversor.

Señala que el día 1 de julio de 2.010 Caixa Catalunya se fusionó, dando inicio a sus actividades Caixa D'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa; así como que el día 14 de junio de 2.011 se aprobó la segregación de la actividad financiera de dicha entidad a favor de Catalunya Banc S.A.

El 18 de mayo de 2.009 la agencia de calificación Moody's Investor Services rebajó el rating de las obligaciones subordinadas a Baal, lo que no se puso en conocimiento del actor.

El 29 de septiembre de 2.011 la Comisión Rectora del FROB acordó la suscripción del 89,74% de las acciones ordinarias representativas del capital social de Catalunya Banc S.A., y por resolución de 7 de junio de 2.013 la Comisión rectora del FROB acordó el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por acciones, vendiéndolas después al Fondo de Garantía de Depósitos; no eran títulos admitidos a cotización, perdiendo el 22,42% por lo que solo obtuvo 18.619,15€. Ahora reclama los 5.380,85€ de diferencia entre lo invertido y lo percibido.

Catalunya Banc S.A. se opuso alegando de falta de legitimación activa del actor para el ejercicio de las acciones de nulidad, anulabilidad y resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones, al resultar imposible la restitución de las prestaciones, ya que demandante vendió el 19 de julio de 2.013 las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos por 18.619,15€, entendiendo que la venta acarrea la pérdida de la acción y de la legitimación activa para interesar la nulidad de las órdenes de compra de deuda subordinada.

En segundo lugar opone la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento por error ex Art. 1.301 , 1265 y 1266 C.C . , al haber transcurrido los 4 años de caducidad previstos en el primer precepto citado desde la consumación del contrato, produciéndose la consumación al venderse las obligaciones subordinadas.

La emisión de obligaciones subordinadas se hizo conforme a los Folletos de la Emisión debidamente registrados en la CNMV, formalizándose la contratación con todos los requisitos exigidos en dicho momento, sin que el hecho de que el actor fuera un cliente conservador impidiese inversiones de riesgo

Nunca se le dijo que fuera una inversión segura, advirtiéndosele por escrito de lo contrario, por lo que difícilmente puede aceptarse el hecho de que medió engaño No medió asesoramiento, tratándose la relación entre las partes de una mera ejecución de la orden de adquisición de valores dada por dicho demandante.

El actor no manifestó queja, malestar o duda alguna sobre la inversión, recibiendo además periódicamente información de su inversión, por lo que entiende que no puede alegar tampoco falta de información postcontractual.

El hecho de la venta al Fondo de Garantía de Depósitos y de que aceptara las liquidaciones es la confirmación tácita de la inversión.

No considera que concurriera el vicio error en la prestación del consentimiento, al no concurrir el requisito de inexcusabilidad.

Es acto propio de parte, su conformidad con dicha inversión durante todo el tiempo que estuvo percibiendo los intereses remuneratorios, considerando que no es posible invocar una pretendida nulidad cuando la inversión realizada ya no es rentable, considerando tal actuar contrario a la doctrina de los actos propios.

Resalta además que la firma por el cliente de los documentos relativos a la adquisición de la deuda subordinada y de conformidad con la doctrina jurisprudencial consolidada, 'obliga a presumir el conocimiento y conformidad del firmante con la totalidad de su contenido'.

Insiste en que la contratación de la deuda subordinada estuvo precedida de la oportuna información facilitada por dicha entidad, señalando que en todo caso el folleto registrado en la CNMV es público y se encuentra a disposición de cualquiera.

La sentencia de instancia estimó la demanda

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se alza Catalunya Bank S.A., oponiendo los motivos que reproducimos en esencia.

PREVIO.- DE APLICACIÓN GENERAL A LA SENTENCIA RECURRIDA

Ni todos los supuesto de inversiones en productos híbridos (participaciones preferentes y/o deuda subordinada) son iguales ni las respuestas han de ser las mismas. Y máxime en unos momentos donde esta sala lo que debe plantearse es si con la resoluciones que se están dictando en los juzgados de esta plaza no se está incurriendo en el riesgo de condonar conductas oportunistas en clientes a quienes la inversiones arriesgadas por definición, les han ido mal y es más cómodo echar la culpa al banco viendo la corriente de resoluciones que diariamente se están dictando sobre la materia.

Fíjese esta sala que los datos estadísticos que se manejan en los juzgados de primera instancia de esta Audiencia son desesperanzadores y preocupantes con estimaciones en porcentajes tan elevados en demandas promovidas sobre este tipo de contratos. Y entonces la reflexión que nos debemos hacer es ¿Es creíble que tan elevado número de inversores demandantes tuviera el consentimiento viciado por error? ¿Es verisímil que esta parte en tan elevado número de ocasiones hubiese hecho las cosas mal? Con esta primera reflexión venimos a promover que esta sala para que busque una respuesta racional a estos asuntos, pues ninguna actividad humana tiene un margen de error próximo a esos porcentajes. Las máximas de la experiencia nos demuestran que el margen de error en una actividad profesional, banca incluida, puede rondar en torno al 5% pero nunca en los porcentajes que se acaban de expresar. Leemos publicidad, oímos radio y vernos en televisión, en los que despachos de abogados anuncian porcentajes de éxito del 98% en instancia y del 100% en apelación - como seguramente conozca la sala-, y ante esta situación uno se pregunta si la actividad profesional de la banca puede unos márgenes de error tan elevados, o si por el contrario lo que se está haciendo es dar barra libre a todo los que suman al carro de la nulidad contractual, nulidad que hace unos pocos años era una rara avis, pero que ahora se ha convertido en el pleito estrella de las reclamaciones formuladas ante los tribunales, donde se están exigiendo a la entidades financieras unas obligaciones de informaciones absolutamente desproporcionadas, y muy leves o ninguna a los clientes querulantes de nulidad.

En este sentido, interesa traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo del 17 de febrero de 2014 , que señala cuestiones muy importantes, de sentido común, como es la infracción de la normas sectoriales no comporta la nulidad de un contrato, pues puede haber incurrido en error el quién fue informado y no haberlo padecido quién no lo fue. Las partes al realizar una inversión, asumen un riesgo, como cualquier actividad que se realice en esta vida. Invertir en bolsa, también implica riesgo y quizá mucho más grave que el que se asumía cuando se adquirían participaciones preferentes o deuda subordinada, y nadie se está cuestionando la nulidad de lo que se invierte o deja de invertir en bolsa. En definitiva, lo que no puede admitirse es que las entidades financieras deban tener que soportar todos lo riesgos de los particulares cuando hay una norma legal- ley 9/2012 de reestructuración bancaria en cuya exposición de motivos dice muy claramente dice claramente que en la reestructuración bancaria, los tenedores de preferentes deben asumir.

Como la sala es consciente, las cuestiones que se plantean es este pleito son controvertidas por las Audiencias Provinciales. De hecho la venta de la acciones al FGD por parte de los clientes, significa una extinción de la acción de nulidad, criterio que mantienen la sección 9 de la AP de Valencia, el pleno de la AP de Salamanca y secciones 29 y 31 de Burgos. Por consiguiente, si hay magistrados que mantienen este criterio indicado, entendernos que las cuestiones que se están planteando en este pleito deberían seguir el mismo tenor, porque la doctrina que inicialmente pudo haberse asentado por esta audiencia, puede haber sido superado por la reflexión jurídica que se está ventilando en el proceso. Válgase de ejemplo las siguientes:

Extinción de la relación obligacional. Esta posición ha sido defendida por la reciente SAP de Burgos, Sección 3ª de 13-04-2014 .

Confirmación de los contratos primigenios. Este criterio es defendido por SAP de Salamanca, Sección 1ª de 22/12/2014 ; SAP de Madrid, Sección 19 de 2-062014; SAP de Valencia, Sección 9ª de 22-XII-2014 .

Inaplicación de la teoría de la prolongación de la nulidad. En este punto se han dado dos reflexiones acertadas sobre el particular:

Este criterio es sostenido por la SAP de Baleares, Sección 3ª de 1-042014.

Otro criterio, el de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 11ª), en su Sentencia de fecha 20 de mayo de 2015 :

Como dijimos la sentencia ahora recurrida estima la acción de nulidad que responde a una acción ejercitada por la actora, que a mayores también interesaba subsidiariamente la resolución contractual, pero en los dos escenarios no encontramos con el mismo obstáculo y no es otro que las relaciones contractuales han quedados extinguidas por la única y exclusiva voluntad de los demandados que han vendido libre y conscientemente las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos con uno conocimiento real y preciso de las circunstancias que rodeaban la venta en ese momento, con el añadido de que por el camino han intervenido otros actores como es el FROB y el FGD que no han sido parte en el presente procedimiento y, con multitud de relaciones jurídicas nacidas y extinguidas, independientes unas de otras.

Y en cuanto a la remisión que también se hace de la indemnización de daños y perjuicios, hay que destacar que el hecho de haber perdido dinero con la venta no puede imputarse a ninguna actuación dolosa o culposa de mi representada, sino que está directamente relacionado con la venta en sí misma, venta que se hizo voluntariamente por el actor que aceptó la oferta del FGD. Del mismo modo que en cuanto a esta acción de indemnización hay que contextualizarla en el marco normativo que le resulte aplicable y que no es otro que el del 2003. Y sobre este particular ya ha venido a pronunciarse nuestro máximo tribunal en la STS 715 de 15 de diciembre de 2014 fundamento IV 13: 'Conforme al art. 6.3 CC ' los actos contrarios a las normas imperativas y a las normas prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención' La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 7 bis LMV no estableció como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva Mifid, estableció un sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave', lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión del Mercado de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

Por ello esta parte interpela que esta Audiencia venga a resolver sobre la contravención de la resolución ahora recurrida con los principios de la seguridad jurídica, el sistema de fuentes y su vulneración por inaplicación de la Ley 9/2012 sobre la reestructuración bancaria y reforzamiento de los recurso propios de las entidades de crédito, en la medida que esta ley faculta al FROB con un papel semejante a la liquidación en sede concursal, pero para el supuesto con atribución a esta entidad de las facultades y competencias parecidas de las del Juez y a la administración concursal. Y ello es así por lo que lo ha querido nuestro legislador. Con el añadido de que los actos dictados por este órgano-FROB- sólo podrían ser atacados y dejados sin efecto en los juzgados con jurisdicción para ello y que nos es otra que la jurisdicción contencioso administrativa.

Pero es más, también advierta esta audiencia como puede anularse algo que ni siquiera viene a ser atacado por la parte actora. Es revelador y por ello asiste la razón a esta parte que la parte demandante-apelada no ataque en forma alguna ni la venta que por el cual la demandante vendió los títulos devenirlos en acciones a FGD, y por eso no debiendo entrar el juzgador a quo ni esta alzada sobre tal particular según el principio dispositivo que se rige en el procedimiento civil, dicha falta debe ser entendida como una irrevocable extinción de la acción de anulabilidad o nulidad en los términos previstos en el art. 1309 del Código Civil . No puede verse pues alcanzado por la nulidad aquello que no es atacado jurídicamente, por cuanto debe en contra inferirse su confirmación tácita de dicho negocio, sin que se pueda admitirse una petición tan ambigua e inconcreta de la actora como la planteada.

Pero lo que se platea ahora en el fallo dictado es que se extiendo unos efectos de nulidad sobre un contrato que ha quedado extinguido por la voluntad de los actores a través de la venta de los títulos, con el añadido de que en modo alguno en el suplico de la demanda se solicitada expresamente la nulidad de dicha venta, de lo que no puede entenderse esta actuación más que una irrevocable confirmación del negocio primigenio, yendo como hemos dicho la resolución más allá de lo pretendido por los actores. Contraviene como venimos de decir la resolución que se entre a declarar la nulidad de un contrato que ha quedado extinguido, por cuanto de declararse dicha nulidad ningún efecto devendría posible de ejecutar en sus términos reales, toda vez que sobre los que ha fenecido difícilmente se puede entrar a resolver y máxime cuando fue a petición expresa de la actora. Extremos todos ellos que en modo alguno coinciden con el suplico de la demanda interpuesta y que suponen la vulneración del principio de 'Ne eatiudex ultra petitapartium'como en este alzada se podrá verificar.

Lo que nos lleva ineludiblemente a la siguiente reflexión que hace nuestro máximo Tribunal ( TS) en sentencia de fecha 23/11/2004 , En otras palabras, para que exista una efectiva confirmación que extinga la acción de nulidad ejercitada es necesario que el contratante que invoque la causa de nulidad ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla después de conocerla y una vez que haya cesado, se viene unir ahora lo que en modo alguno cabe cuestionar como una renuncia a cualquier tipo de acción que ataque la eficacia jurídica de los negocios originarios, que son por un lado el hecho de que los actores hayan vendido libre y conscientemente las acciones al FGD y por otro lado, la más reveladora, es que sin apartarse del principio dispositivo, la actora tampoco ataca o solicita enervar la eficacia jurídica del negocio que supone la confirmación de lo anterior, esto es, no ataca como no dejaremos insistir en ello, la validez y eficacia jurídica de la venta al FGD. Resulta entonces probado que nos situamos en el escenario que nos dibuja la sentencia ut supra comentada de nuestro TS. Y no habiendo otras peticiones formuladas por los actores que la declaración de nulidad, descartada por razones obviar la de resolución contractual de algo que ya no existe, conduce a la sensata consecuencia de que tenga que desestimarse la demanda.

Pero lo más revelador por el que debe dejarse sin efecto la resolución ahora recurrida se centra en que en el presente proceso no se ataca en forma alguna el ulterior negocio jurídico por el cual el demandante vendió los títulos al FGD, y no debiendo entrar el juzgador a quo ni esta alzada sobre tal particular según el principio dispositivo que se rige en el procedimiento civil, dicha falta debe ser entendida como una irrevocable extinción de la acción de anulabilidad o nulidad en los términos previstos en el art. 1309 del Código Civil . No puede verse pues alcanzado por la nulidad aquello que no es atacado jurídicamente, por cuanto debe en contra inferirse su confirmación tácita de dicho negocio.

Del mismo modo también debe tenerse en cuenta que el Real decreto de Reestructuración y resolución ordenada de entidades de crédito aprobado en Ley 9/2012 de 14 de noviembre, en su exposición de motivos y más tarde en el capítulo VII introduce disposiciones sobre las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que aclaran la cuestión de quién debe financiar las medidas de reestructuración y resolución de una entidad bancaria. El principio del que se parte es que las acciones y acreedores han de sufragar los gastos de la reestructuración o resolución, antes que los contribuyentes, en virtud de un principio evidente de responsabilidad y de asunción de riesgos. El Real decreto impide en definitiva cualquier reclamación en base a ese cambio de condiciones, lo cual es absolutamente lógico y necesario, ya que de lo contrario la solución que se la ha dado para estos supuestos carecería de virtualidad dicho disposición: Ley que sirva al caso decir, que como norma de nuestro ordenamiento vincula en cuanto a su aplicación tanto a los juzgados de primera instancia como ahora a esta alzada, de modo que venimos a solicitar en este momento su aplicación tal como ya hicimos y así lo entendió la Audiencia Provincial de Burgos Sección 3ª de Burgos en reciente sentencia 97 de 13 de abril de 2015 .

Por el contraste de la aludida y remarcada sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, nos parece interesante su comparativa con respecto a otra Audiencia Provincial, la de León, que falla en contra a los intereses de esta parte, y lo hacemos sobre el contenido de una reflexión, entre otras, que contiene su sentencia de 11 de abril de 2014, sección 1 ª 'las decisiones de política legislativa corresponde al legislado y no pueden los Tribunales desestimar una pretensión de nulidad que es procedente atendiendo al interés socioeconómico general u otro tipo de consideraciones ajenas al ámbito concreto de la resolución sometida a su consideración'.

Si analizamos esta reflexión y el criterio que sigue la Audiencia Provincial de León, como tantas otras audiencias y juzgados de nuestra geografía, entre ellos los de Madrid, llegamos a la conclusión, entendemos palmaria que lo que nos encontramos es ante Juzgados y Audiencias que lo que hacen a través de su resoluciones y sentencias sobre este particular es atender a intereses socioeconómicos generales, los de los clientes-afectados-demandantes, pero hacer esta afirmación conlleva otra reflexión que no es menos cierta y que denota un profundo error jurídico en los que están instaurados aquellos quienes la practican y es que, como la propia audiencia de león reconoce en esa brillante reflexión jurídica, la política legislativa corresponde al legislador. Sí decimos bien al legislador y eso parece tener claro dicha sección la de León, lo que ocurre es que luego no lo aplica, lo que nos lleva a decir otra verdad, si no se respeta se está yendo en contra del sistema de fuentes tal corno nos recuerda el artículo 1.7 del Código Civil , sistema de fuentes que a día de hoy emana del legislador facultado para ello. En contra de esta gran verdad que nadie discute, lo que tampoco se discute es que a los Juzgado y a las Audiencia se les reserva también ciertas facultades en nuestro texto constitucional, pero en modo alguno se puede ir en contra del artículo 9.3 de la CE y con ello en contra del principio de legalidad.

Esta lineal reflexión parece que la ha comprendido la Audiencia de Burgos sección 3ª en la sentencia que referíamos ut supra, en contra de otras muchas Audiencia. Existe una Ley que es la 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, aprobada por nuestro legislador y por consiguiente dentro nuestro ordenamiento jurídicos que se aprobó para regular todo el proceso que desde hace más de dos años de discuten en nuestros juzgaos. Dichas ley si se lee la exposición de motivos parece que cubre con creces el interés socioeconómico cuando nos dice 'sumado a la complejidad del sistema financiero y al hecho de que algunas entidades individualmente consideradas tienen importancia sistémica debido a su tamaño y a la relaciones que mantienen dentro del sector, exige contar con procedimientos eficaces y flexibles, que permitan garantizar la estabilidad del sistema financiero, con el menor coste posible para el conjunto de la sociedad, con lo que subyace sobre este particular no necesidad de que los jueces y audiencias provinciales vengan a complementarla o aclararla. Y tal es su claridad que por un lado nos dice quién ha de asumir las consecuencias de este proceso de reestructuración como se puede ver en el artículo 4 para el caso de las participaciones preferentes y obligaciones subordinada que nos dice con total claridad que serán los titulares de las mismas, a su vez el artículo 43 nos explica las consecuencia que dicho proceso implica y finalmente, con fin de no ser muy extensivos en nuestra reflexión, el artículo 49 prescribe toda posibilidad de reclamar cualquier tipo de perjuicio que en el mismo se haya ocasionado.

En cualquier caso el referido canje, dimana de una entidad de derecho público, por cuanto en modo alguno se puede declarar la nulidad de mismo resultando inviable jurídicamente desde el momento que cualquier cuestión que se quiera debatir entorno al mismo deberá hacerse en la jurisdicción contencioso administrativa, sin que resulta de aplicación la Teoría de la Propagación de los actos nulos desde el momento que dicho acto como decimos sólo puede ser atacado y dejado sin efecto ante un órgano de la jurisdicción con facultades para ello, como así se encarga de recordárnoslo el artículo 37 de la LEC .

En consonancia con lo apuntábamos en cuanto a la nulidad o anulabilidad nuestro Tribunal Supremo en sentencia 458/2014 de 8 de septiembre de 2014 desecha la posibilidad de la nulidad ipso iure, así nos dice 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes como parte de los recursos propios de una entidad..., resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público'. Por ellos, nos situamos en consecuencia fuera de los supuestos viables a este tipo de acción concurrentes en la comercialización de las obligaciones subordinadas.

Además tenía la información fiscal que se le facilitaba anualmente, tenía el personal de la oficina para valerse de cualquier aclaración que estimara oportuno y si no consideraba a los mismos con capacidad de explicarle conveniente y acertadamente las particulares del contratos firmado, también tenía la opción de recurrir a cualquier tercero como podía ser un asesor que le hiciese la declaraciones anuales de renta para que le explicase qué eran las obligaciones subordinadas y que le confirmara si era o no era u producto seguro; y que dice éste otro profesional del que es de esperar propiamente un asesoramiento. Es una máxima que viene al supuesto tratado, el principio no desconocido en esta alzada de 'Nemo auditur propiam turpitudinem allegans', y pudiendo hacerlo no lo hizo, lo que conlleva que en modo alguna se pueda imputar su falta a esta parte. Ninguna de las medidas señaladas se han realizado, tratando ahora de imputar lo que no es más que imputable que a su propia esfera personal, el tomar acertada y convenientemente sus decisiones con la información que se le facilitó desde la entidad.

Tampoco puede ahora pretenderse la actora acreedora de un asesoramiento por parte de los empleados de la entidad, cuando en modo alguno había asesoramiento de ningún tipo. Así se encarga de decirlo con total claridad nuestro Tribunal Supremos en el punto IV 10 de la resolución 716/2014 de fecha 15/12/2014 cuando después de remitirse a la directivas que definen lo que es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, concluye que 'Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través decanales de distribución o va destina al público'. Es decir en modo alguno hay asesoramiento cuando se trataba de un producto destinado a la generalidad y totalidad de los clientes, por cuanto esa individualización o particularidad ya no existe y el servicio que se espera no deja de ser más que uno de simple gestión ordinaria de cualquier entidad financiera.

Significar que no siempre lo que constituye justicia real puede traducirse en justicia material. Nos encontrarnos en un ordenamiento jurídico en el que la justicia equivale a la aplicación de las normas sean cuales sean las consecuencias de tal aplicación ( art. 1.7 Cc .). Por ello, la actuación de jueces y tribunales ha de centrarse en la aplicación de tales normas desechando interpretaciones erróneas y parciales de ciertos institutos jurídicos que acarrearían una evidente inseguridad jurídica.

PRIMERA.-ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA AL CARECER DE ACCIÓN AD CAUSAM POR LA VENTA DE LAS ACCIONES CANJEADAS AL FONDO DE GARANTÍA Y DEPÓSITO.

Corno bien expone la sentencia recurrida de contrario, y se colige de la documental obrante en autos, los cliente suscribió varias órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas en 2003, pero el 01 de julio de 2013 - documento IV 07 de la demanda- procedieron a aceptar voluntariamente la oferta realizada por el FGD. DICHA VENTA FUE TOTALMENTE VOLUNTARIA Y CONOCIMIENTO DE LAS CONSECUENCIAS QUE DICHA VENTA COMPORTABA sin que sea viable decir ahora que en dicha venta no existía consentimiento o que el consentimiento viciado.

Por tanto, nos encontramos ante dos negocios jurídicos distintos:

La recompra obligatoria o canje obligatorio de los instrumentos híbridos de capital por parte de CATALUNYA BANC, S.A. Este primer canje implicaba, de acuerdo con el mandato legal, la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada y la adjudicación de acciones emitidas por mi representada. Este canje era un canje obligatorio, y así resulta de la resolución publicada en el BOE.

Por otra parte, el FGD formula una oferta de adquisición de acciones ordinarias a los actores, según resulta de la resolución publicada en el BOE y de la documentación aportada tanto por la parte actora como por esta representación procesal. Pues bien, por mucho que la parte actora insista en lo contrario, la aceptación de dicha oferta fue totalmente voluntaria, y supone una solución extrajudicial al conflicto planteado con mi mandante, así como una confirmación tácita del negocio jurídico contra la que los demandantes no pueden actuar con posterioridad.

Así, en el sentido de acoger la falta de legitimación activa por falta de acción se ha pronunciado ya la Audiencia Provincial de Salamanca (Pleno) en sus sentencias número 323/2014 , 34/2015 , 47/2015 y 50/2015 , de fechas 22 de diciembre de 2014 , y 5, 12 y 16 de febrero, respectivamente. Damos por reproducidos sus fundamentos jurídicos relativos a este tema en aras de no hacer más extenso este escrito.

Y no tiene dudas la Audiencia Provincial de Salamanca de que dicha confirmación del contrato invalida no sólo la acción de nulidad, sino cualquier otra (resolución, indemnización de daños y perjuicios, etc.) puesto que la venta voluntaria de las acciones supone una solución extrajudicial al conflicto planteado entre mi mandante y el demandante. El Auto que resuelve sobre la solicitud de aclaración de la sentencia citada en ese sentido se expresa de la siguiente forma:

'Requisitos todos ellos que no se dan en el presente caso, puesto que la sentencia en cuestión si se pronuncia sobre todas las pretensiones ejercidas por las partes en la medida en que la argumentación jurídica vertida en la misma inevitablemente lleva consigo la desestimación tanto de las acciones principales, como de las acciones subsidiarias planteadas. En tanto en cuanto lo que en dicha sentencia se dice y argumenta no es sino que al haber dispuesto libre y voluntariamente de los títulos que los actores adquirieron a la entidad demandada, recibiendo un precio por ello, ratificaron el contrato celebrado con dicha entidad, que no pueden ya por ello anular, y si no pueden lo mayor, menos aún lo menor, por lo que tampoco, por los mismos argumentos, pueden resolver tal contrato por las causas que alegan'.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) en su Sentencia número 184/2014, de 2 de junio (JUR/2014/238160), cuyos fundamentos jurídicos sexto y séptimo son de gran relevancia.

Asimismo, queremos traer también a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª), número 370/2014, de fecha 22 de diciembre de 2014 .

Pero es que en fechas recientes también la Audiencia Provincial de Burgos en su Sentencia número 97/2015, de fecha 13 de abril de 2015 , también ha acogido la excepción procesal de falta de legitimación activa y de acción de los demandantes, vertiendo los siguientes argumentos en su fundamentación jurídica:

SEGUNDA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INEXISTENCIA DE VICIO DEL CONSENTIMIENTO

En relación al error, hemos de reseñar que ha cambiado claramente el criterio jurisprudencial. Así hemos de traer a colación la reciente STS Nº- 1353/2014 de 17 de febrero de 2014 .

El contenido de la Sentencia es claro, la misma concluye:

a) Que no toda ausencia o deficiencia de información constituye error.

Que a quien opte por la anulabilidad del contrato por error se le impone obtener la prueba del mismo ya que como hemos dicho anteriormente la ausencia o deficiencia de información supone necesariamente error.

Que la carga de la prueba sobre el error incumbe a quien lo alega, por lo que no se invierte la carga de la prueba.

Dicho lo anterior entendemos que la contraparte no ha probado ni mínimamente la existencia de error alguno, lo que ha de determinar consecuentemente la desestimación de la demanda.

No concurren en el presente caso, los requisitos exigibles para declarar la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento.

En virtud del principio de conservación de los negocios jurídicos, el consentimiento contractual prestado por el actor se presume libre, consciente y espontáneo. Así lo sostiene de forma pacífica nuestra jurisprudencia. Por todas citamos la STS de 21 de abril de 2004 111J 200413013].

Nuestra mejor doctrina considera que la concurrencia de un error en el consentimiento es una 'medida excepcional' ya que 'lo normal es estar a lo pactado, con todas sus consecuencias favorables o desfavorables y no utilizar la figura del error para lograr una desvinculación del contrato' (DIEZ PICAZO, Fundamentos de Derecho Patrimonial I, Madrid, 2007, pág.209).

Por ello el Tribunal Supremo interpreta de forma restrictiva la concurrencia de error en el consentimiento del contratante, y establece como doctrina pacífica que el demandante tiene la carga de probar su existencia. Destacamos en tal sentido la STS de 1 de febrero de 2006 111J 2006/2699 ]:

'Es reiterada doctrina de esta Sala la de que los vicios del consentimiento son sólo apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega (...)'.

En este mismo sentido, la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , enseña en relación con la interpretación restrictiva del error en la suscripción de productos financieros lo siguiente:

'es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta stunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebren, en ejercicio de su libertad autonomía de su voluntad, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, Sentencia de 15 de febrero de 1977 ( ...)'

En resumen, el consentimiento se presume libre, voluntario y espontáneo. La existencia del error es considerada como una medida excepcional, que no debe estar basada en meras conjetura o hipótesis, sino en prueba suficiente que acredite que el consentimiento no fue prestado de forma válida y eficaz.

La jurisprudencia y doctrina sostienen que no tiene eficacia invalidante cualquier error que se invoque. Es necesario que se cumplan ciertos requisitos, tal y como estable DIEZ-PICAZO en sus Fundamentos (pág. 186) al decir 'los derechos positivos ordenan que, aunque se hayan producido tales vicios del consentimiento, sólo bajo ciertas condiciones o bajo ciertos requisitos el contrato puede ser anulado'.

Los requisitos que deben concurrir para que pueda apreciarse la existencia de un error invalidante son los siguientes:

Que el error sea esencial. Debe recaer sobre la condición principal y fundamental que resulte determinante y haya motivado la celebración del contrato ( STS de 21-10-1932 (R1244 ), de 12-06-1982 ( R3416), 17-05-1988 (R4313)).

Que sea excusable, es decir, que no haya podido ser evitado empleando una diligencia media o regular. Así lo exige el Tribunal Supremo (entre otras SSTS de 4 de enero de 1982 [RJ 1982/179 ), de 15 de marzo de 1984 [RJ 1984/1243 ], de 24 de enero de 2003 [RJ 2003/1995 ] o de 12 de noviembre de 2004 [RJ 2004/6900]).

Que el error se produzca en el momento de la perfección del contrato, sin que pueda depender de hechos posteriores ( STS de 21 de mayo de 1997 [RJ 1997/4235].

En suma, sólo podría apreciarse la existencia de un error invalidante si la parte actora acreditara que se cumplen los requisitos anteriormente referidos, hecho que no ocurre en la presente litis, donde la demanda no acredita ninguno de estos extremos.

Así, el error que se alega en la demanda recaería sobre dos cuestiones (i) la deficiente información sobre la naturaleza y funcionamiento de los productos contratados y (fi) que no se le explicaron los riesgos de dicha inversión.

Como se ha visto en el presente caso ni existió error (ni siquiera ha sido mínimamente probado en la demanda) y en caso de existir sería excusable máxime cuando ya habían vendido parte de los títulos y cuando en la descripción del producto se le decía que dicha posibilidad perdida existía. Además del añadido de poder comprobar que la rentabilidad del producto era divergente de lo que es de esperar para un plazo fijo, por cuanto es acertado decir que los cliente asumieron el riego de la inversión realizada que solo se puede traducir en la comprensión de la propia naturaleza del mismo.

El Banco informó y explicó debidamente a la actora del producto que contrataba y de los riesgos de los mismos, y así consta de la propia demanda siendo los documentos claros, sencillos y accesibles.

Además, si admitiéramos hipotéticamente que existiera error, el mismo sería vencible empleando la mínima diligencia que cabe exigir a cualquier persona. Debe destacarse a este respecto la consolidada doctrina del Tribunal Supremo que sienta que los clientes que adquieren productos financieros deben informarse de las condiciones del producto que sean de su interés ( STS de 23 de julio de 2001 [RJ 2001/84131 Dice así tal resolución:

Aún en el hipotético supuesto de que no se le hubiera entregado la documentación referida, reiteramos que sí le fue entregada, por tanto existe un deber de diligencia que es exigible al comprador.

Nadie está obligado a firmar ningún contrato, se ofrecen productos y, si los clientes están de acuerdo, se formalizan. Es una operatoria comercial absolutamente normal y común de cualquier empresa, tan habitual como anunciarse o publicitar sus productos. Nadie obligó al actor a contratar con mi representada ya que podía simplemente no haber firmado las órdenes de compra. De lo expuesto con anterioridad, resulta meridianamente claro que ni existió vicio del consentimiento por error.

TERCERA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. DEL DEBER DE DILIGENCIA DEL INVERSOR.

Queremos reseñar que las inversiones se realizaron de conformidad a la normativa bancaria imperante en dicho momento y que las emisiones se realizaron mediante los Folletos debidamente inscritos en la CNMV.

Debe destacarse a este respecto la consolidada doctrina del Tribunal Supremo que sienta que los clientes que adquieren productos financieros deben informarse de las condiciones del producto que sean de su interés ( STS de 23 de julio de 2001 [RJ 2001/84131). Dicho lo anterior y dado que toda la documentación estaba debidamente inscrita en la CNMV y a disposición de la demandante, si admitiéramos hipotéticamente que existiera error, el mismo sería vencible empleando la mínima diligencia que cabe exigir a cualquier persona, por lo que entendemos que el error era plenamente salvable.

El Banco informó y explicó debidamente a la demandante el producto que contrataban y de los riesgos de los mismos. Además los documentos son claros, sencillos y accesibles por lo que entendemos no existe error alguno en su contratación.

CUARTA.- DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES POR PARTE DE MI MANDANTE.

Se imputa a mi mandante el incumplimiento de determinadas obligaciones impuestas por la normativa relativa al mercado de valores, debemos precisar en este punto que, como recoge la Sentencia de 06.03.203, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 35 de Barcelona, autos 1558/2012 '...el régimen jurídico aplicable a este contrato de suscripción de participaciones preferentes no es el indicado. No se trata de una inversión a riesgo y Caixa Catalunya tampoco actúa como entidad de servicios de inversión, sino como contraparte (es la emisora de las participaciones), de forma que no es aplicable ni el Decreto 629/1993 ni la Ley del Mercado de Valores...'

En cualquier caso, las vulneraciones imputadas a mi mandante (que no concurren en el presente procedimiento) se situarían en la órbita precontractual y, en ningún caso, en la fase de cumplimiento contractual, por lo que dichos incumplimientos, en caso de acreditarse, no pueden motivar la resolución contractual.

Mi mandante no ha asumido, frente a la parte actora, la función de asesora financiera de la misma, no existe entre ambas partes contrato alguno de asesoramiento financiero en general. Cosa distinta es que la información que preste a sus clientes respecto de los productos propios o ajenos que comercializa sea detallada y veraz como aseguramos en este caso.

En cualquier caso habremos de recordar lo que queda recogido en la STS 715 de 15 de diciembre de 2014 : 'Conforme al art. 6.3 CC ' los actos contrarios a las normas imperativas y a las normas prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención' La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 7 bis LMV no estableció como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva Mifid, estableció un sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave', lo que permite la apertura de un expedi9ente sancionador por la Comisión del Mercado de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

OUINTA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. DE LA CONFIRMACIÓN TÁCITA DE LA INVERSIÓN Y DE LOS ACTOS PROPIOS.

Reseñar muy brevemente que la parte actora está yendo en contra de sus propios actos debido a que ha confirmado tácitamente la inversión realizada, porque como ya hemos tenido ocasión de exponer, las actora no solo procedió a la venta con las consecuencias que se prevén desde el momento que alguien consciente y libremente decide poner punto y final a la relación obligacional que une a la partes, sino que hay que sumarle ahora que por un lado no se haya atacado en modo jurídicamente viable la propia venta, de modo que desde el momento que no se ataca la vente en modo alguno puede sostenerse que el negocio primigenio sea nulo, ni mucho menos si antes tampoco has atacado el canje, pero el elemento que destacábamos al inicio es que la propia ley 9/2012 de 14 de noviembre de año en curso, así lo prevé en el artículo 4 , desde el momento que se dice que 'los procesos de reestructuración y resolución estarán basados, en la media necesaria para asegura el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios ' a) los accionistas., cuentaparticipes o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas, y b) los acreedores subordinados de las entidades soportarán, en su caso, pérdidas derivadas de la reestructuración o de la resolución después de los accionistas, cuentapartícipes o socios y de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades establecidas en esta ley.

El Código Civil sienta la presunción de que la acción de anulabilidad queda extinguida desde el momento que en que el contrato haya sido válidamente confirmado ( art.1309). Esta confirmación puede hacerse expresa o tácitamente ( art.1311 Cc .). Así pues entendemos que hay una serie de hechos fundamentales que conforman prueba de la confirmación de los productos contratados:

La parte actora ha aceptado las liquidaciones derivadas de los productos durante más de 4 años. La aceptación de esos pagos realizados en cumplimiento y ejecución de los contratos demuestra la voluntad de la contraparte de valerse de los efectos contractuales.

La parte actora nunca formuló queja alguna sobre la deficiente información o falta de claridad en la misma. Nunca formuló duda alguno sobre el riesgo o sobre las características de los productos hasta pasados más de 4 años.

Tras la adquisición, recibía periódicamente los extractos de su inversión sin que el mismo expresara objeción alguna.

Se procedió por la actora a la venta de las acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos.

Nada dijo la demandante cuando estaba percibiendo los intereses, motivo por el cual claramente queda demostrado que dicha contratación queda confirmada por la misma.

La doctrina de los actos propios ('venire contra actum proprium non valen por su parte proclama e] principio general de derecho que determina la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un límite del ejercicio del derecho y se encuentra íntimamente vinculado y en consecuencia directa del principio de buena fe (propugnado en el artículo 7 del Cc y 247 LEC ), es, en síntesis, la exigencia de un comportamiento coherente y consecuente.

Fundamentalmente con relación a las operaciones bancarias, la remisión y falta de oposición por los clientes a la información que se les remite, ha venido siendo uniformemente interpretada como una aceptación tácita de su conformidad (en este sentido Garrigues, 'Contratos Bancarios', 2ª edición, págs. 155, 170 y ss.), manifestándose que su aquiescencia implícita (manifestada por la falta de denuncia en plazo razonable) tiene la naturaleza confesoria de un hecho pasado y sosteniendo que dicha práctica constituye un uso bancario. Esta misma tesis ha sido pacíficamente también compartida por el resto de los autores entre los que podemos citar a Zunzunegui ('Derecho del Mercado Financiero', 2ª edición, pág. 445), quien también habla de la naturaleza confesoria de dichos asientos contables, con cita de la STS de 14 de marzo de 1992 y de la SAP de Córdoba de 3 de diciembre de 1994 .

La Jurisprudencia ha venido también invariablemente reconociendo dicho criterio siendo concluyente su línea, representada, entre otras, por las SSTS de 22/05/86 , 11/05/89 y 14/03/92 .

Todas esas sentencias, al igual que la doctrina de los autores, en forma mayoritaria, vienen a reconocer y a conferir carta de naturaleza de uso bancario a la falta de oposición por el cliente con respecto a la comunicación de sus operaciones. Y si esa doctrina aplica generalmente a las operaciones 'ordinarias' de adeudo en cuenta, mucho mayor resultará su aplicabilidad a las operaciones sobre valores, teniendo en cuenta no solo la identidad de razón entre ambos supuestos sino el mayor rigor que cabría esperar ante la muy superior trascendencia que, de ordinario, suponen esta clase de operaciones frente a las otras.

De esa manera y conforme a esa doctrina, debería de considerarse suficiente, a nuestros efectos, que se hubiera producido la comunicación al cliente de sus inversiones y su falta de reclamación por tan largo período de tiempo, como la más concluyente aquiescencia con las mismas. No podría en todo caso el actor alegar el desconocimiento del producto contratado cuando se produce una compra de títulos que pasan a formar parte de su patrimonio, constituyendo esto un acto propio contra el que no puede ir a tenor de lo que establece la doctrina jurisprudencial de nuestro país.

TERCERO.- Previo

Para contestar a al motivo previo del recurrente, nos limitaremos de reproducir las conclusiones del defensor del Pueblo en su informe de 2014 referente a las participaciones preferentes, pero que es de aplicación a las obligaciones subordinadas.

Decía: 'El Defensor del Pueblo en su informe de 14-3-14 se hizo eco del problema y decía: 'En España, las entidades financieras para satisfacer sus necesidades de capital emitieron participaciones preferentes, sobre todo en el año 2009, ya que estas emisiones cuentan con menos trámites y dificultades que otras formas de recapitalización. Las participaciones preferentes se comercializaron a través de las sucursales entre sus clientes ofrecidas como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto: perpetuidad, remuneración condicionada a la existencia de beneficios y fluctuación en el precio nominal, lo que podría conllevar pérdidas en su venta. Con el tiempo, el riesgo se ha materializado con la pérdida de valor en el mercado.

Los clientes se han sorprendido al descubrir que lo que consideraban una inversión segura amenazaba sus ahorros, perdiendo a su vez la confianza en las entidades que les habían situado en esa posición. Como consecuencia de la situación se ha generado en el mercado la desconfianza sobre la actividad de las entidades, unas entidades que los clientes creían solventes y que les habían asesorado para realizar una operación segura, tanto por la imagen sólida de la entidad como por la credibilidad con que contaban.

Ante este panorama, la mayor parte de las entidades de crédito han procedido a ofrecer canjes a los clientes con el fin de darles una salida que minore las pérdidas y les permita mantener la relación comercial. Sin embargo, algunas entidades, en concreto las que han sido intervenidas, no han podido acceder a esta solución. La medida deriva del Memorando de la Comisión Europea de 24 de julio de 2012, que condiciona las ayudas destinadas a rescatar a la banca española a la asunción de pérdidas por parte de los titulares de las participaciones preferentes.

El problema se ha solucionado en parte, aunque todavía hay un número elevado de ciudadanos que no han podido recuperar el capital invertido, ni han recibido compensación alguna. El elemento común entre ellos es que adquirieron un instrumento financiero de forma errónea y ahora no pueden obtener ni la rentabilidad prometida ni su dinero, por lo que se ha producido una situación de malestar social

Las conclusiones del Defensor del Pueblo eran demoledoras:

'Desde los poderes públicos se ha reconocido la comercialización inadecuada de las participaciones preferentes por parte de las entidades de crédito. De hecho, ya se han adoptado algunas medidas, para que en el futuro no se vuelvan a producir situaciones como la ocurrida, medidas que serán eficaces siempre y cuando los órganos de control desplieguen sus funciones.

Lo cierto es que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos. Además, las entidades daban una imagen de solvencia y solidez amparada por el Banco de España, que generaba confianza en los clientes, cuando luego no ha resultado ser cierto. El cliente así ha sufrido un error sobre el tipo de producto y la solvencia del sujeto que debía responder ante él. Cuando el cliente, aun asumiendo pérdidas, ha pretendido recuperar la inversión, ello no ha sido posible, porque necesitaba el consenso de la entidad, y ahora la autorización del Banco de España.

Las alertas del sistema de protección del mercado han funcionado de forma tardía y no han actuado con la suficiente rapidez para limitar la extensión del problema. La mayoría de las decisiones de la CNMV no han sido respetadas ni aplicadas por sus destinatarios.

A muchos ahorradores se les ha dado una solución satisfactoria, por las entidades financieras que tenían capacidad económica para ello. Sin embargo, hay un número significativo de inversores minoristas que continúan sin obtener alguna vía para recuperar su capital. Las soluciones que se están dando no son universales, y de las quejas se deduce que, aunque se les ha escuchado, no encuentran un interlocutor válido para el planteamiento de su problema. Estas personas han manifestado su temor ante un nuevo engaño y desconfían de las soluciones, ya que carecen de conocimientos para evaluar las implicaciones que conllevan. Son flexibles ante las decisiones pero desean asesoramiento y, sobre todo, esperanza para recuperar sus ahorros.'

Los abusos en el proceso de comercialización ofreciendo, cuando no imponiendo con malas artes a minoristas productos típicos de inversores profesionales, el olvido del santo temor al déficit, y del respeto absoluto al dinero ajeno típicos del leal y honorable banquero, el proceso de cosificación del cliente que pasó a ser el consumidor consumido; sujeto en el que descargar las consecuencias desfavorable de la mala gestión, y que terminó que con dinero de todos los españoles se hiciera frente a la situación motivaron la respuesta masiva de todos los Tribunales en sentencias como la que nos ocupa.

No queremos terminar este apartado sin hacer dos comentarios adicionales. El primero, que desde 22-12-2015 hasta primeros de febrero de 2016 la Audiencia Provincial de Barcelona, donde la recurrente tiene gran implantación, su sede social y un importante volumen de negocio, ha dictado del orden de 25 sentencias sobre esta materia, en las que el demandado era Catalunya Bank, estimando las pretensiones de los clientes, y lo ha hecho bien en el ejercicio de la acción de nulidad o en la de resarcimiento de perjuicios.

Como ejemplo valga la sentencia de la Secion1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona Nº 52/2016 de 8-2-2016 :

'NOVENO.- Venta de las acciones canjeadas

Alega , por otra parte, la demandada ahora apelante que con la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos(FGD) se ha producido la confirmación o convalidación de los contratos, según prevén los artículos 1309 y 1311 CC .

Tampoco tal argumento puede ser acogido. Por una parte el canje tuvo lugar como consecuencia de la resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y ello tuvo lugar después de haber sido interpuesta la demanda que ha dado origen al presente procedimiento.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 1311 CC se entenderá por confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En el presente caso lo acontecido no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones subordinadas y optara por renunciar a la nulidad contractual sino que simplemente decidió vender las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos porque ésta era la única solución que se le ofrecía para recuperar su inversión. Recordar en este punto que según señala la jurisprudencia, 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 )

Por otra parte, la venta de las acciones canjeadas no ha de impedir que la acción de nulidad ejercida pueda prosperar. Como hemos razonado en anteriores resoluciones en los que se planteaba idéntica cuestión, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de deuda subordinada puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

En el presente caso, como hemos señalado en litigios en los que se planteaba y se alegaba idéntica cuestión, parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de Caixa Catalunya y su posterior venta al FGD no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

Finalmente sólo añadir, como también hemos mantenido en anteriores resoluciones, que 'parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD a cambio de (...) euros no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales'. La demandante con dicho canje no renunció a las acciones que en derecho le asistían para recuperar la totalidad de su depósito.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 , entiende que la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato solicitando su nulidad y restitución de lo que en su día entregó para la contra de los títulos. Razona el Tribunal Supremo que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato y menos aún la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

Por otra parte, la venta de las acciones canjeadas no supone impedimento para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código Civil y de este modo, si la restitución in genere no es posible, la devolución se efectuara de forma pecuniaria por vía de sustitución conforme prevé el artículo 1307 CC y ha señalado constante jurisprudencia (por todas, SSTS de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 )'.

El segundo, que esta Audiencia tiene formado criterio sobre casos muy similares, pues en el último año ha dictado múltiples sentencias, entre ellas tres de esta Sección, en las que de una u otra manera confirmaba la nulidad de la compra de participaciones preferentes, y condenaba a la devolución de las cantidades invertidas en su compra a pesar de la venta de las acciones entregadas en canje.

Por citar alguna de ellas: la de 22-9-2015 de la Sección 21ª y la de 20-7-2015 de la Sección 18ª

CUARTO.- Primer motivo del recurso: La legitimación.

La legitimación, es una cuestión de fondo cuyo examen es previo e inmediatamente anterior a la decisión final. Como tal jamás puede ser considerada una excepción dilatoria que deba ser resuelta en la audiencia preliminar ni provocar el sobreseimiento de los autos, y su estimación en fase de audiencia previa es incorrecta en cuanto se prejuzga o deja imprejuzgado el fondo del asunto. Tan es así que no está prevista en el catalogo de excepciones procesales del Art.416 L.E.C .

La doctrina procesalita entiende a por legitimación la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada bien desde el lado del crédito y exigencia del derecho, bien desde el lado de la pasivo de la exigencia de la obligación - cumplimiento de la prestación-

Asimismo, se ha afirmado que el poder de conducir el proceso se considera derivación procesal del poder de disposición del derecho civil, de suerte que, en principio, legitimados como partes lo están los sujetos de la relación jurídica deducida en juicio; es decir, el que tiene el derecho tiene, como secuela, la facultad de disponer de él y el ejercitarlo en juicio no es sino hacer uso de ese poder.

La legitimación no es, pues, un presupuesto del proceso ni una cuestión previa de forma, es de fondo; de estimación o desestimación de la demanda.

Sobre esta idea, y para el caso concreto, la Sección 21ª de esta Audiencia en sentencia de 22-9-15 sostiene: 'La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11-6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 '.

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que: 'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa...'

En este concreto caso, estimamos que lo correcto es lo efectuado por el Juzgador 'a quo'. Acudir a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato nulo tiene el serio inconveniente de que el canje de las participaciones preferentes por las acciones de la demandada fue acordado por una Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria en aplicación de la Ley 9/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, y la nulidad de la venta de las acciones de la demandada al FDG afecta a esta entidad, que no ha sido demandada. Sin embargo, la imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de anulabilidad como se desprende claramente de los artículos 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Cuando la prestación se hubiese perdido por dolo o culpa del que ejercita la acción, hay que considerar que ésta efectivamente quedó extinguida (artículo 1314), pero en los demás casos de pérdida de la cosa o prestación, tanto física o jurídica según doctrina jurisprudencial, basta según el artículo 1307 del Código con restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Desde luego, y como a nuestro juicio sostiene la sentencia apelada con pleno acierto, no es posible calificar la venta de las acciones de la demandada al FDG como un acto de pérdida doloso o culposo a los efectos del artículo 1314 del Código civil , cuando era la única salida posible y rentable que se le ofrecía a la actora ante el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de la demandada, no admitidas a cotización en un mercado regulado, sin que esta enajenación de las acciones al FDG implique tampoco necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de anulación, en un acto de confirmación comprendido en el artículo 1311 del Código Civil .

Este es, por otra parte, el criterio general sobre la cuestión mantenido por los Tribunales de Justicia. En el ámbito de esta Audiencia Provincial de Madrid pueden citarse las sentencias 17 de diciembre de 2014 de la Sección Duodécima , 11 de marzo de 2015 de la Sección Decimonovena , 14 de mayo de 2015 de la Sección Novena , 29 de junio de 2015 de la Sección Décima , y 12 de marzo y 20 de julio de 2015 de la Sección Decimoctava .

Fundamentalmente la controversia se halla suscitada en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y al efecto pueden señalarse las sentencias de 4 de mayo de 2015 de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona , 12 de mayo de 2015 de la Sección Decimotercera de la misma Audiencia Provincial , 3 de junio de 2015 de la Sección Decimonovena de esta Audiencia , y 26 de junio de 2015 de la Sección Decimosexta de la misma. También la sentencia de 20 de enero de 2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona y 18 de junio de 2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lérida.

En similares términos, la sentencia de 16 de abril de 2015 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares .

En consecuencia, lo correcto es lo que ha realizado la sentencia recurrida, descontando del importe invertido en las participaciones preferentes, la cantidad obtenida del FDG por la venta de las acciones canjeadas por aquellas (2662,56 euros), no siendo de apreciar ni la confirmación del contrato anulable, ni la extinción de la acción de anulabilidad, ni la alegada falta de legitimación activa.' Por su parte la Sección 18ª en sentencia de 20-7-2015 afirma: 'SEGUNDO.- Que a la vista de las manifestaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, el primer motivo aduce falta de legitimación activa por parte del demandante y ello en la medida que existen dos negocios jurídicos diferentes, de un lado la recompra de los instrumentos híbridos de capital por parte de la entidad financiera Catalunya Banc, S.A., resultan de la restructuración y la adquisición de acciones no cotizadas emitidas por dicha entidad, y por otra parte la venta de dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, mediante la oferta que el mismo hizo de adquisición de acciones ordinarias, por lo que de esa manera el demandante ha dejado de ser titular de las acciones que transmitió voluntariamente al Fondo de Garantía de Depósitos. El motivo así esgrimido debe ser desestimado. En efecto de una parte y por lo que hace a la legitimación activa con el carácter de 'ad caussam', se ha pronunciado abundantemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así la legitimación ad causam, según se lee en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 Feb. 2002 , consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar, encontrándose su base en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Este es el sentir encarnado en el artículo 10 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil cuando considera partes legítimas a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Pero es que esta Sala ya se ha pronunciado sobre este particular, en la sentencia recaída en el rollo de apelación número 99/2015 , y allí hemos dicho que 'En todo caso, y en relación con la fundamentación de la falta de legitimación activa causal, no está de más reiterar la motivación de la sentencia de la Secc. 10ª de esta Audiencia de 24 de octubre de 2014 en la que se razona...' la STS, Sala Primera, 298/2001, de 23 de marzo precisó: «... La legitimación activa, ad causam, es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita, es decir, la titularidad de la acción, en sentido procesal, y la titularidad del derecho subjetivo que ejercita, en sentido material...». A su vez, la STS, Sala Primera, 342/2006, de 30 de marzo declaró que «... La 'legitimatio ad causam ' activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el 'petitum' de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. ..»...' Y concretamente en relación con la cuestión planteada en esta litis continúa afirmando, en argumentación que esta Sala plenamente asume, que '... al margen de su naturaleza jurídica -y de sus implicaciones en relación con la «cosa juzgada- lo cierto es que con independencia de la existencia o no del derecho subjetivo material invocado o afirmado por la parte actora, la demandante ostenta aptitud para conducir el proceso en el lado activo de la relación procesal porque, con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos -participaciones preferentes y deuda subordinada-, la «legitimación» deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la «legitimación» en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada -y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia- existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar...'.

Es evidente, pues, que si lo pretendido en la demanda como petitum principal es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, ex art. 1257 C.C ., es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual efectuada de contrario, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida'. Y es que por lo que hace a la cuestión debatida es decir, si realmente la parte demandante en cuanto titular en su día de una serie de obligaciones preferentes de determinadas emisiones de la entidad demandada está facultado para instar la nulidad de contrato de dichas participaciones preferentes , y las consecuencias derivadas del mismo, entre otras cosas proyectar dicha nulidad al canje obligatorio y de forma forzosa por acciones no cotizadas de la propia entidad financiera y su posterior transmisión al Fondo de Garantía de Depósitos en virtud de la oferta voluntaria realizada por el mismo ya nos hemos pronunciado de forma afirmativa. Y así en dicha resolución hemos dicho que 'ésta no puede sino reiterarse la muy fundamentada sentencia de la Secc. 19ª de esta Audiencia de Madrid de 11 de abril de 2014 , citada en múltiples resoluciones de otras Audiencias Provinciales de España, en la que tras examinar la significación de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre en su capítulo séptimo, estudia en concreto la regulación contenida en sus arts. 40 y ss . especialmente las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, y el hecho de que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social.

Y continúa tal resolución afirmando, en argumentación plenamente aplicable al presente supuesto, que '... es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 de junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 de junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad.

Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda de la crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada en la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio Código Civil.

Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones....'.

Y en relación con la, también ahora alegada, imposibilidad de aplicación, en caso de estimación de la demanda, del art. 1303 C.C ., se argumentaba en tal sentencia que '...La cuestión relativa a la propagación del negocio jurídico nulo, que recoge la sentencia dictada en la instancia no es errónea, como defiende la parte apelante, pues la mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según recoge la propia parte apelante y se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva, como ya dijimos, de la Ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos; pero es que el Juzgador de instancia explica con todo detalle cuál habrá de ser el efecto de la nulidad de manera que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida de.... €, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes ... y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso, como recoger el iudex a quo apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1.303 del Código Civil ,...', '...Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferente ...', '... Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante que no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía....', Pues bien, es del todo evidente que las argumentaciones transcritas dejan totalmente sin efecto las alegaciones contenidas en el motivo, que por lo tanto debe ser desestimado.'

Además, hemos de tener en cuenta la indudable condición de consumidor que ostenta el actor, Art.3 LGDCU con toda la protección que le otorga el Art. 8 c) y d) de la misma.

El daño tiene su origen directo en la compra de las obligaciones subordinadas, y los demás acontecimientos de canje y venta no lo interfieren.

El canje por acciones, porque no dependía de la voluntad del actor el cambio de producto; para él era obligada e impuesta. La venta porque necesariamente era una venta a perdidas que no dependía de la evolución de los mercados.

El obligacionista convertido en accionista era el primero en asumir las consecuencias de la nefasta gestión de los administradores, que llevaron al borde de la quiebra a sus entidades, provocando su intervención.

No eran acciones cotizadas, y el canje obligatorio no puede asimilarse a una orden de compra de valores cotizados en mercados oficiales, en la que está implícita la aleatoriedad propia de ese tipo de contratos, el riesgo de la volatilidad del valor, el riesgo de mercado, y el riesgo de emisor, por citar solo alguno.

QUINTO.- Segundo motivo del recurso (I):El asesoramiento financiero

Es cierto que el actor no suscribió ningún contrato de asesoramiento, pero es igualmente cierto que la compra de las obligaciones viene motivada por una mecánica de compra en relación con este tipo de productos, que siempre responde al mismo patrón; consejo por el personal de la entidad.

Con un producto como el que nos ocupa, pensar que el demandado solo realizo labores de intermediación es un sarcasmo, y sonroja al menos sensible.

Nadie en su sano juicio acude a una oficina bancaria a contratar la pérdida de sus ahorros, ni conscientemente los pone en una situación de alto riesgo, ni compra un producto de tanta complejidad y riesgo como las subordinadas, diseñadas para inversores sofisticados.

Lo puede hacer un profesional, pero no un cliente de tipo medio ignorante del funcionamiento, entresijos y riesgos de los mercados financieros.

La mecánica de contratación siempre ha sido la misma. O bien un empleado de la entidad llama al cliente, que siempre es cliente habitual, con muchos años de permanencia en ella, y que por profesión, y formación no tiene otra fuente de información y asesoramiento que la que le ofrecen en su banco o caja de toda la vida, o bien aprovechando que el cliente va a la oficina a cualquier trámite, le ofrecen el nuevo producto con técnicas muy agresivas en las que predominan las ventajas; alta rentabilidad, con ocultación de los inconvenientes de manera que con solo esa visión se decide invertir en los productos aconsejados que se le presentan como los más beneficiosos para el cliente, en los que se insiste en que son muy parecidos a los plazos fijos tradicionales pero con mucha mejor rentabilidad, y disponibilidad inmediata.

Nótese que el actor no es un bróker, ni su actividad es la de inversionista en los mercados nacionales o internacionales, y aunque sus estudios le den una cultura que le permita comprender mejor los contratos en los que es parte, no deja de ser cierto que su formación no es de carácter financiero, ni se dedica a ese campo, ni las subordinadas son un producto que este en el acervo cultural común como pueden ser las acciones o los depósitos a plazo fijo tradicionales.

Como ya vimos son un producto sofisticado, para inversores profesionales, y aquí, y como en otros casos, se dirigieron al sector minorista.

A la vista de lo expuesto, resulta importante recordar lo dispuesto en el artículo 63.1,g), respecto a los servicios que pueden prestar las empresas que prestan servicios de inversión, que establece: 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Ya para terminar, La GUIA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA CONVENIENCIA Y LA IDONEIDAD editada por la C.N.M.V. en fecha 17-6-2010. Dice: 'Según el considerando 30 de la Directiva 2004/39 debe considerarse que todo servicio se presta a iniciativa del cliente, salvo que el cliente lo solicite en respuesta a una comunicación personalizada, dirigida a ese cliente en concreto, que contenga una invitación o pretenda influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o una operación específica. En ese mismo considerando se indica que un servicio puede considerarse prestado a iniciativa del cliente a pesar de que el cliente lo solicite basándose en cualquier tipo de comunicación que contenga una promoción y oferta de instrumentos financieros, siempre que por su propia naturaleza sea general y esté dirigida al público o a un grupo o categoría de clientes o posibles clientes más amplio.

Por su parte la Comisión Europea en el documento 'Your questions on Mifid', concretamente en la pregunta Nº 72 trata específicamente esta cuestión y establece que cuando hay un claro contacto personal entre el cliente y la entidad en relación con el producto, resulta difícil argumentar que el servicio se presta a iniciativa del cliente especialmente si es la entidad la que se ha dirigido previamente al mismo'. Y continua: 'Se puede considerar que existe una comunicación personalizada y que el servicio se presta a iniciativa de la entidad cuando se establece contacto directo y personal con el cliente, por cualquier medio, y dicha comunicación contiene una invitación o pretende influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o a una operación específica. A partir de la experiencia supervisora de la CNMV, se ha observado que en canales de distribución como la red de sucursales o, en algunos casos, en el canal telefónico (en concreto cuando el cliente es atendido por un operador que le ha llamado), resulta más habitual que la iniciativa parta de la entidad. En otros canales como internet, en el que en muchas ocasiones no se produce ningún contacto personal con el cliente, resulta mucho más frecuente que la iniciativa sea del cliente'.

SEXTO.- Segundo motivo del recurso (II):El error.

La falta de información precisa y concreta por parte del recurrente, junto con el desconocimiento del consumidor del producto financiero son circunstancias suficientes e inequívocas para determinar el error invalidante. A este respecto, se pronunció la reciente Sentencia de la Corte Federal Alemana, de 22 de marzo de 2011, (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service), que declaró: 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autor responsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

El art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), viene siendo utilizado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la actora no hubiera comprado de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante, como así finalmente ha sido.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII enero 2009), y así el Art.1298C.C . presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes:

1. º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte.

2. º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció.

3. º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'.

SEPTIMO.- Segundo motivo del recurso(III):El error

A la hora de juzgar el error invalidante seguiremos la doctrina de la S.T.S. de 12-11-2010 : 'Dice el art. 1266 C.C . que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'.

Habla el Tribunal Supremo de ' representación equivocada de la realidad ', de que ' el error no sea imputable al interesado', o que ' sea excusable ' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto sencillo de renta fija, y lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo, de naturaleza de inversión.

Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que a la Caixa que lleva sus ahorros, ni más información cualificada que los folletos de la emisión incomprensibles para ella.

Mas que información hay desinformación, y la realidad social del tiempo en que vivimos Art. 3 C.C . es bastante elocuente, como lo manifiestan hechos notorios (en cuanto ofrecidos por los medios de comunicación).

Recientemente hemos visto que, en España, alguna entidad financiera de Galicia pedía perdón por el error de haber comercializado ciertos productos entre sus clientes particulares, sin suficientes conocimientos financieros, causándoles graves problemas.

Hay un sentir común en la sociedad occidental de que en el ámbito de las finanzas se ha abusado de la confianza de los ciudadanos, y de los clientes pergeñando productos complejos y oscuros y ofreciéndolos a través de una información incompleta y seductora.

En ese caldo de cultivo es lógico que la voluntad de los clientes, como en el presente caso, se vea condicionada y viciada a la hora de contratar hasta el punto de que esa voluntad sea inexistente por irreal la base en que se asienta.

La sentencia citada más arriba del TJUE de 30-5-2013 , también respondía a la cuestión de si la ausencia del test MIFID acarreaba la nulidad del contrato y dice: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 .

57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada).

58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad.

Ahora bien, en nuestro Derecho el error que invalida el consentimiento ha de ser grave. Tiene que recaer, como dispone el artículo 1.266 C.C . , ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo'., y desde ese punto de vista estamos de acuerdo con el Juez de Instancia

En este caso, los datos objetivos expuestos más arriba; mala práctica bancaria, ausencia de información adecuada,

Por último no podemos dejar de citar la S.T.S. de 20-1-14 , que aunque se está refiriendo a un swap, resulta relevante: Nos dice: 'Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación'.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

OCTAVO.- Tercer y cuarto motivo del recurso: El deber de información

Para juzgarlos debemos recordar las exigencias del deber de información.

En la adquisición de productos especulativos y de alto riesgo como el que nos ocupa, deben exigirse con especial rigor los deberes precontractuales de información, que debe ser exquisita, clara, precisa, exhaustiva, y comprensible para el cliente no experto en cuestiones financieras.

Esa exigencia de pulcritud y exhaustividad de la información viene impuesta desde las normas generales de la contratación, para que pueda cumplirse la libertad de pacto del Art.1255 C.C . en plano de perfecta igualdad entre los contratantes, y excede de la diligencia ordinaria de un buen padre de familia, para situarse en la diligencia profesional de un leal y honesto comerciante; de un honorable banquero caracterizado por el santo temor al déficit y respeto absoluto por el dinero ajeno.

El segundo nivel de exigencia viene impuesto por la normativa de protección de los consumidores, ya que estemos bajo el esquema de los contratos de adhesión, sujetos a condiciones generales de contratación, y sin posibilidad alguna de modificar sus clausulas.

El tercer nivel de exigencia proviene de la normativa especial sobre las entidades financieras y sus operaciones, y en especial las del tipo que nos ocupa.

Llegados es este punto debemos de hacer una precisión. La compra es anterior a la reforma de la L.M.V en la que se traspuso la directiva MIFID, lo que nos obliga a hacer la oportuna distinción.

Pero creemos que el deber de información era tan riguroso o más que en la actualidad. En la sentencia de esta misma Sala y ponente de 18-2- 15 decíamos: 'El Art.79 L.M .V. en su redacción original de 1988 decía: 'Toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente. Cuando exista conflicto de intereses entre distintos clientes no deberá privilegiar a ninguno de ellos en particular.'

En la redacción de 17/11/1998, se modificaba el Art.79 agravando el deber de información ordenando que: 'Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.'

En la modificación de 23-11-2002 perfilaba más aun el deber de información, diciendo: '1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe.

h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Estos principios, en cuanto sean compatibles con la actividad que desarrollan, también serán de aplicación a las personas o entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros.

2. Con arreglo a lo que establezcan las normas que, con carácter general, regulan la contratación por vía electrónica, se habilita al Ministro de Economía para regular las especialidades de la contratación de servicios de inversión de forma electrónica, garantizando la protección de los legítimos intereses de la clientela y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las empresas de servicios de inversión y su clientela.'

La evolución legislativa muestra un progresivo endurecimiento del deber precontractual de información, partiendo de un esquema básico: cuidar los intereses ajenos como si fuesen propios, o lo que es lo mismo; el respeto absoluto por el dinero ajeno.

Dicho de otra manera el deber de información precontractual era desde el principio muy elevado, y riguroso, tanto como el actual bajo la vigencia de la normativa MIFID.

Ese deber de información lo hemos mantenido con posterioridad a la vigencia de la directiva MIFID, y en muchas otras sentencias de esta misma Sala hemos sostenido que en productos especulativos, y más si son de alto riesgo, deben exigirse con especial rigor los deberes precontractuales de información, que debe ser exquisita, clara, precisa, exhaustiva, y comprensible para el cliente no experto en cuestiones financieras.

Hemos mantenido posiciones de alto nivel de exigencia fundadas en los Arts. 63.1 A ) y D ), 63.2 , 70 y 79 bis) de la Ley 24/1988 de 24 de julio del mercado de valores reformada por Ley 47/07 de 19 de diciembre del Mercado de Valores, dirigidos a las empresas de servicios de inversión, y que diseñan un sistema de protección de la transparencia del mercado y de los intereses de los inversores profesionales o minoristas.

Las obligaciones expuestas se reforzaron por el Art.8.1 del Rdtº 867/2001 de 20 de julio, derogado por el Rdtº 217/2008, afirmándose generalmente la responsabilidad del empresario por la infracción de las normas de conducta expuestas, amén de las generales que impone el Art.259 C.Co .

Por su parte, la directiva comunitaria 2004/2039de la CE sobre los mercados de instrumentos financieros, desarrollada por la directiva CE 2006/76, traspuestas ambas a nuestro derecho, y el Reglamento CE. 1287/2006, MIFID, obligan a someter al cliente a un test; test MIFID, para obtener su cultura financiera, y conocimiento de los mercados, clasificarlo como minorista o profesional, ponerle de manifiesto de forma clara, precisa y exhaustiva la naturaleza y riesgo de los instrumentos financieros ofertados, y valorar si el producto es adecuado a las necesidades del cliente.

Pues bien a la vista de la prueba podemos decir que el deber de informacion brilló por su ausencia. Basta recordar la testifical del que fiera director de la oficina 0825, que fue quien vendió el producto, para concluir que no se informo de nada al actor.

Se le vendió un producto como seguro, sin riesgo, que se ofrecía solo a buenos clientes no se hacía mención a riesgos. No se le entrego tríptico resumen del folleto de emisión ni el folleto, ni se le dijo nada sobre el rating del producto: no se hizo nada de nada

NOVENO.- Los propios actos

Exigen la repetición de actos biunívocos que indican la forma de entender y cumplir un contrato o la relación jurídica existente entre los litigantes, con intención de causar estado, y modificar lo preexistente que, en lo sucesivo, se regirá por lo que resulte de esos actos concluyentes; son el método de integración de un contrato vivo o de una relación jurídica de otro tipo a falta de pacto, o de sustitución de los convenios originarios.

Esa conducta es la que rige el devenir de la relación jurídica hasta su extinción, sin que la parte que los desarrolla pueda apartarse de ellos al ser aceptado por la contraria. Su olvido va en contra de todas las prevenciones de la buena fe en general del Art.7 C. C . y en particular del Art. 1258 C. C ., más la que imponga en cada caso concreto la relación de que se trate.

El criterio expuesto es coherente con la S.T.S de 20-12-2007 que caracteriza los propios actos: 'Como una manifestación del principio general de buena fe, límite del ejercicio de los derechos subjetivos derivado de la exigibilidad de actuaciones conformes con un modelo o estándar de conducta admisible, la jurisprudencia protege, mediante la regla invocada en el motivo, la confianza en la apariencia de coherencia ajena que, fundadamente, pueda generar un comportamiento trascendente. Como señala la sentencia de 10 de mayo de 2.004 , la regla que prohíbe el 'venire contra actum proprium', emanada de la cláusula general de buena fe, sirve para impedir que se dé el valor jurídico que en otro caso tendría a un comportamiento determinado por ser contradictorio con otro anterior del mismo sujeto, a fin de proteger la confianza que la conducta previa generó fundadamente en la otra parte de la relación en que la futura sería coherente con la anteriormente llevada a cabo'.

Pero esta doctrina no es aplicable. No hay repetición de actos biunívocos mutuamente consentidos que modifiquen una relación jurídica. Solo hay un acto: la venta de las obligaciones compradas, como acto de huida de la ruina una vez descubierto el engaño masivo, en el que el actor es uno más de los muchos perjudicados.

Ni la percepción de los cupones devengados por las preferentes, ni la recepción por la actora la información entregada por la demandada; en este caso no se entregó nada, ni la venta de las acciones canjeadas a, suponen actos concluyentes e indubitados incompatibles con la acción de reclamación de perjuicios de incumplimiento, o de nulidad por error esencial causado por la conducta del recurrente.

Abundando en esta materia, la sentencia Nº 46/2016 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8-2-2016 dice: 'Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión y su posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar el canje y posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes podría comportar también la del contrato de adquisición de acciones fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FROB no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandante al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de participaciones y posterior venta de acciones, conviene recordar que en la instancia se reduce el importe de condena en la suma percibida por los demandantes por la venta forzosa de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD de modo que no puede sostener la recurrente que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

DECIMO.- Costas

El Art.398 obliga a imponerlas al demandado. No obstante en el futuro habrá que plantearse la declaración de temeridad del recurso, ya que ante la contundente y mayoritaria respuesta negativa de la Audiencia Provincial de Barcelona, sede social del recurrente y de esta Audiencia hacen sospechar que el recurso es una finalidad en sí misma.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación, formulado por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 40 de los de esta Villa, en sus autos Nº 447/14, de fecha siete de mayo de dos mil quince

CONFIRMAMOSdicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0800-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a tres de mayo de dos mil dieciséis.