Sentencia Civil Nº 108/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 469/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0034579

Recurso de Apelación 469/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 335/2014

APELANTE: Dña. Inocencia

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL ROSARIO VILLANUEVA CAMUÑAS

APELADO: D. Teofilo

PROCURADOR: Dña. VIRGINIA ARAGÓN SEGURA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a dos de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 335/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Inocencia , representada por la Procuradora doña María del Rosario Villanueva Camuñas.

De otra, como impugnante, don Teofilo , representado por la Procuradora doña Virginia Aragón Segura.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Dña. Virginia Aragón Segura en nombre y representación de D. Teofilo frente a Dña. Inocencia representada por la procuradora Dña. María del Rosario Villanueva Camuñas, de acuerda sin pronunciamiento en costas la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 1 de junio de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 en los términos siguientes:

'El importe de la pensión de alimentos se fija en la suma de 360 euros en los términos que constan en el convenio en su día aprobado.'

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de veinte días, debiéndose acreditar al tiempo de su interposición haber depositado el importe de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado abierta en Santander, con el nº 3459/0000/00/0335/14.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Inocencia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Teofilo , escrito de oposición e impugnación y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de noviembre del pasado año. Se acordó la práctica de prueba por Diligencia Final, dándose traslado a las partes de su resultado, obrando en autos las alegaciones de las partes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Inocencia , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 27 de octubre de 2014 , que estima en parte la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, de 1-6-2009, que aprobaba el Convenio Regulador de la misma fecha, reduciendo la pensión de alimentos del hijo menor Abilio , de los 517,28 ? a 360 ? mensuales; sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.

Se impugna la disminución de los alimentos de hijo menor; se alegan como motivo único del recurso que no concurren los requisitos para la disminución de la cuantía de la pensión alimenticia. Solicita que se dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso acuerde mantener la pensión de alimentos fijada en el Convenio Regulador que actualmente asciende a 517 ? mensuales, así como el pronunciamiento sobre costas que proceda conforme a derecho.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, considerando la sentencia plenamente conforme a Derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba practicada como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe de ser confirmada.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y solicita que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, y confirmando la sentencia recurrida, con el pronunciamiento en cuanto a costas conforme a derecho.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda, asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, conforme a lo dispuesto en el art. 39.3 de la CE es uno de los deberes fundamentales de los progenitores que ostentan la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), derivada de la solidaridad familiar ( STS 12 de febrero de 2015 ), de mayor contenido ético ( STS de 8 de noviembre de 2013 ); que ha de fijarse teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades de los dos progenitores, ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución del guardador se haya de computar también, la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), y el principio de proporcionalidad (art. 146), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente. Correspondiendo a quien pretende la modificación de la medida fijada en sentencia la carga de la prueba, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

TERCERO.- Supuesto concreto.

El padre presenta la demanda de modificación de medidas alegando fundamentalmente, que sus ingresos han disminuido; que la madre al tiempo del divorcio se encontraba en situación de desempleo; que ha tenido una nueva hija; y que el menor tiene los mismos gastos. La demandada se opone, por considerar que los ingresos del padre solo se han reducido porque ha dejado voluntariamente de dar las clases del INEM, que es cierto que ella se encontraba en situación de desempleo pero que cobraba el paro al tiempo del divorcio, y se reincorporó al trabajo rápidamente en noviembre de 2009; que los gastos del hijo menor han aumentado.

La sentencia de 27-10-2014 , dio lugar a una reducción de la pensión de alimentos, de los 517,28 ? mensuales que le correspondería en el año 2014, a 360 ? mensuales, no por la situación del padre, sino por la incorporación de la madre al trabajo con un salario en el año 2013 de 12.185 ? anuales.

Del conjunto de la prueba practicada, en especial documental, resultan acreditados los siguientes hechos de interés para resolver la controversia:

1º Se dictó sentencia de divorcio de 1 de junio de 2009, que aprobaba el convenio regulador de 1-6-2009, en los autos nº 257/2009, dictada por el Juzgado nº 85 de Madrid, fijando una pensión alimenticia de 475 ? para el menor, actualizable al vencimiento de cada anualidad, conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística, y los gastos extraordinarios por mitad previo acuerdo de los padres.

2º El padre aporta en la demanda las declaraciones del IRPF, donde consta que obtuvo en el año 2008, unos rendimientos del trabajo de 29.289,82 ? y de actividades económicas 14.280,00 ?; en el año 2009, unos rendimientos del trabajo de 33.313,98 ? y de actividades económicas 10.164,00 ?; no figura el año 2010; en el año 2011, unos rendimientos del trabajo de 33.706,79? y de actividades económicas 7.350,00 ?; en el año 2012, unos rendimientos del trabajo de 35.284,90 ? (fs. 21 a 56); en el año 2013, unos rendimientos del trabajo de 31.833,230 ? (fs.148-158); aunque inicialmente se certificaron unos rendimientos del trabajo de 30.982,94 ? por el colegio de los Salesianos de Atocha (f. 57).

Contestando al oficio remitido el Colegio certifica se ha suprimido con el centro escolar los conciertos educativos desde el curso 2013/2014 pasando a ser no concertado, que percibe sus haberes directamente del centro según las tablas salariales correspondientes a su nivel, por su trabajo en la sección de CFGS no concertados, desde el curso 2013/2014, al amparo del VI Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos.

En el año 2014 consta según la información recibida en el Punto Neutro Judicial, unas retribuciones de 30.687,55 ? con unos gastos deducibles, de 1.910,81 ?. Las nóminas mensuales aportadas del año 2015, dan unas retribuciones de 26.585,41 ? (1913,19 x12 más extraordinarias), un líquido mensual entre las 1.518,88 ? dos pagas extraordinarias en el año, el mes de abril que tiene un complemento especial de 2.100 ? , lo que da un líquido mensual sobre los 3.259,68 ?.

Sin duda se ha producido una disminución en los ingresos del padre del año 2009 en que se aprueba el convenio regulador que eran en total de 43.477,98 ? entre las retribuciones y el rendimiento de actividades, y en el año 2014 de 26.585,91 ? de retribuciones dinerarias, sin que se acredite ninguna actuación voluntario en esta disminución.

El padre ha tenido otra hija, Enriqueta con fecha NUM000 de 2011, de una nueva relación. Nada se acredita sobre la situación económica de la madre de la menor, tan solo tenemos la manifestación en el interrogatorio del padre de que es administrativo en un hospital, por lo que no se puede valorar a efectos de una disminución de la pensión alimenticia pactada para su hijo en el convenio regulador.

Sobre la madre, ambos reconocen que a junio de 2009, se encontraba en situación de desempleo, alega en sus escritos que estaba recibiendo prestación por desempleo, y en el interrogatorio que ya estaba buscando trabajo, y solo estuvo unos meses 3 o 4 sin trabajar. Desde el 4 de noviembre de 2009, trabaja en Protección Castellana SLU, percibiendo unos ingresos líquidos mensuales sobre los 700 ? mensuales (fs. 104- 106). En la declaración del IRPF del año 2012 constan unas retribuciones dinerarias de 11.323,48 ? mensuales y de 2013 con 12.185,86 ? (fs. 109 a 118), el aumento en los ingresos de la madre no es causa por sí misma, para reducir la pensión alimenticia del hijo, ya que beneficiaran la situación del menor.

El hijo menor Abilio , de 10 años en la actualidad, estudia en el Colegio concertado Santa Joaquina de Vedruna, abonándose por comedor 133 ? y por aportaciones voluntarias 74,50 ? y futbol 43 ?, además de los restantes propios de su edad y enseñanza (119-122).La madre calcula unos 350-400 ? de gastos mensuales fijos, sin perjuicio de los meses que hay uniforme, libros, u otros.

Ambas partes abonan al 50% los gastos de hipoteca que grava la vivienda familiar atribuida al menor y a la madre, el padre tiene sus propios gastos de vivienda.

Valorada toda la prueba obrante por esta Sala se estima que el motivo del recurso de la madre para que no se reduzca la pensión alimenticia de su hijo, no puede estimarse, no por el hecho de que la madre trabaje y obtenga ingresos propios, lo que como bien manteniendo esta Sala no debe dar lugar a la reducción de la pensión de alimentos de un menor, siendo un beneficio para el mismo; sino porque se ha acreditado una verdadera disminución en los ingresos del padre desde el año 2009, al 2013 y 2014, en las retribuciones y al desaparecer los ingresos por rendimientos de actividades económicas, sin acreditarse que solo se haya debido a un acto voluntario, la falta de los cursos del INEM, que dio hasta el año 2012; además por su especialidad en medios audiovisuales, difícilmente puede tener clases particulares, como ocurre en otras materias. Por lo que comparando los ingresos del años 2009, con el 2014, debe de reducirse la pensión alimenticia establecida. Considerándose respetuosa con la disminución de los ingresos del padre y proporcional a los gastos del menor la cantidad establecida en la sentencia de 360 ?

Sin que pueda valorarse el que haya tenido otra hija el padre al desconocerse los ingresos de la madre de la menor, y que no va acompañada de una drástica reducción en la capacidad económica del obligado al pago. la STS de 30 de abril de 2013 , establece como doctrina jurisprudencial: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

En consecuencia procede la desestimación del motivo del recurso, manteniéndose la pensión alimenticia establecida en la sentencia.

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Inocencia , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 335/14 entre dicha litigante y don Teofilo debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0469 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe