Sentencia Civil Nº 108/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 665/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Sección: ADA
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000665/2015
NIG: 3802041120130001959
Resolución:Sentencia 000108/2016
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000461/2013-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandado Jose Antonio
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelante Encarnacion Monica Cuadrado Martinez Guillermina De La Hoz Hernandez
SENTENCIA
Rollo nº 665/2015
Autos nº 461/2013
Jdo. 1ª Inst. Nº 3 Güimar
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 461/2013, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Güimar , promovidos por Dña. Encarnacion , representada por la
Procuradora Dña. Beatriz Reyes Gómez , y asistida por la Letrada Dña. Mónica Cuadrado Martínez , contra D.
Jose Antonio , declarado en rebeldía, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra Dña. Cristina Calviño Ramón, Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Güimar, dictó sentencia el 10 de Abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Beatriz Reyes Gómez, en nombre y representación de Dña. Encarnacion frente a D. Jose Antonio .debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas reguladoras de las relaciones paterno-filiales: I.- La guardia y custodia de la hija menor se encomienda a la madre, quedando compartida la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores.

II.- Se señala una pensión alimenticia a cargo del el padre y a favor de la menor de CIENTO CINCUENTA euros (150 euros) que se abonará por meses adelantados dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta que designada por la madre y que se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero.

La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2016.

Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios que resulten de naturaleza necesaria, con autorización judicial, en caso de discrepancia entre los padres.

No procede realizar pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de febrero de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en proceso sobre guarda y custodia, que ha adoptado las relaciones paterno filiales correspondientes respecto a la hija menor de los litigantes, Vicenta , nacida el día NUM000 de 2003, ha establecido que se atribuya la Patria Potestad a ambos progenitores, y la guarda y custodia a la madre, sin fijarse régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, y una pensión alimenticia de 150 euros a cargo de D Jose Antonio .

Frente la misma se alza la representación procesal de parte actora, Dª Encarnacion con fundamento en un único motivo, cual es, que no se otorgue el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la hija menor a ella, por cuanto considera que es una entelequia dada la dificultad de ejercer de forma conjunta con una persona que tiene una orden de alejamiento de su hija, aparte de no resultar beneficioso para ésta.

La representación procesal del D. Jose Antonio no presentó escrito de impugnación al recurso, y el Ministerio Fiscal en informe de fecha 9 de junio de 2015, se opuso al recurso de apelación interpuesto, interesando la íntegra confirmación de la sentencia dictada.

La Juez de instancia justifica la atribución de la patria potestad de la menor, Vicenta a ambos progenitores toda vez que si bien la pretensión se basa en la existencia de un riesgo para la menor, y a fin de apartar a ésta de un peligro o evitarle perjuicio, lo cierto es que tal riesgo ya viene evitado precisamente a través de la orden de protección con suspensión del régimen de visitas y habida cuenta de que los hechos en su día denunciados se encuentran en fase de instrucción resultando prematuro privar al padre en el momento del dictado de la sentencia de la patria potestad sobre la menor.



SEGUNDO.- Centrándonos estrictamente en el único objeto de debate relativo a la patria y potestad de la menor Vicenta , se comparte íntegramente la fundamentación de la juez de instancia en orden a lo prematuro que resulta privar al padre de la patria potestad de la sobre la menor, teniendo en cuenta que la medida de alejamiento se dictó en fecha 4 de diciembre de 2013, desconociendo en la actualidad el estado del procedimiento penal y sus consecuencias, y así debemos indicar que en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que: 'la patria potestad está configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación' (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ).

Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de la menor, conforme al principio favor filii, como así ha fundamentado su decisión la Juez de instancia.

En este caso, entendemos que no tiene razón la apelante, pues no se incurre en causa de privación de la patria potestad, y si bien existe una imposibilidad de su ejercicio por el demandado, no es menos cierto que al día de la fecha se desconoce el resultado de la instrucción penal, sin que la apelante haya si quiera interesado práctica de prueba en esta alzada, en orden a acreditar de un lado, la imposibilidad manifiesta del ejercicio de la patria potestad del demandado sobre la menor, y de otro que a día de hoy, la apelante venga asumiendo el ejercicio exclusivo de la potestad.

En su consecuencia procede denegar a la progenitora custodia el ejercicio exclusivo de las funciones derivadas de la patria potestad, sin perjuicio que pueda optar en caso de urgencia las decisiones que considere oportunas en interés de la menor Vicenta , sin necesitar el acuerdo del otro progenitor, lo que conlleva la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Que, aún desestimándose el recurso de apelación no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales, dada la naturaleza del tema debatido en el ámbito del derecho de familia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por LA Procuradora de los Tribunales Dª María Beatriz Reyes Gómez, en nombre y representación de Dª Encarnacion , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de Güimar, de fecha 10 de abril de 2015 , y en su consecuencia, se confirma la citada resolución, sin que proceda hacer declaración expresa en materia de costas procesales de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.