Sentencia CIVIL Nº 108/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 161/2016 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00108/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 161/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN

Dª MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA

SENTENCIA

NÚM. 108/17

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a dieciséis de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 326/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 161/2016, en los que aparece como parte apelante,Dª Sara , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. DOMINGO NUÑEZ BLANCO, asistida por la Abogada Dª MANUELA SOBRIDO BRETAL, y como parte apelada- impugnante, D. Alejandro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO MARTINEZ LOPEZ, asistido por la Abogada Dª MARIA ELENA TEIXEIRA BARCALA; siendo la Magistrada Ponente la Ilma.Dª MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27/1/16 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuestas por la parte demandante Dª Sara contra la parte demandada D. Alejandro DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio formado por Dª Sara y D. Alejandro con las siguientes medidas:

1º.- La atribución a la demandante del uso de la vivienda familiar a Dª Sara .

2º.- Una pensión compensatoria a favor de Dª Sara de 500 euros, dicha pensión mensual será revalorizable anualmente según el IPC y tendrá la duración hasta que Dª Sara alcance la jubilación.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Sara se interpuso recurso de apelación y por Alejandro se opuso al recurso e impugnó la sentencia recurrida, admitidos y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete a las 10:30 horas, con asistencia de las partes, y en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En virtud de Sentencia dictada con fecha 27 de enero de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ribeira se estimó la demanda interpuesta por Dª Sara contra D. Alejandro , y se declaró disuelto por divorcio el matrimonio formado por ambos, con las siguientes medidas:

'1º.- La atribución a la demandante del uso de la vivienda familiar a Dª Sara .

2º.- Una pensión compensatoria a favor de Dª Sara de 500 euros, dicha pensión mensual será revalorizable anualmente según el IPC y tendrá la duración hasta que Dª Sara alcance la jubilación.'

Contra dicha resolución judicial, interpusieron sendos recursos de apelación tanto la actora como el demandado, con la correspondiente oposición de la adversa.

SEGUNDO.-Dice la actora que impugna dicha Sentencia respecto de dos cuestiones: la cuantía de la pensión compensatoria, y su duración hasta que Dª Sara alcance la jubilación.

No obstante, invoca, con carácter previo, error en la valoración de la prueba practicada, por cuanto se atribuye el uso de la vivienda a la actora, pero no los objetos de uso ordinario.

Según la Juzgadora a quo, la actora trajo a colación en el acto de la vista la cuestión de que el demandado había retirado una serie de enseres de la casa, pero ello no constaba en la demanda y no aportó una relación de los enseres que faltaban, por lo que determinó que el objeto de debate quedaba reducido a la atribución del uso de la vivienda. En base a ello, otorgó a la actora el uso de la vivienda familiar'en la situación en que esté la vivienda.'

Argumenta la apelante que en la demanda sí se hace referencia al ajuar doméstico, y que la Sentencia incumple lo dispuesto en el art. 96 del CC , donde se prevé la atribución del uso de la vivienda conjuntamente con los'objetos de uso ordinario en ella'.

La razón de que en la demanda no se hiciese referencia a los enseres que faltan de la vivienda, es porque el demandado los retiró después de presentar Dª Sara la demanda. Ésta se presentó en el mes de julio de 2015 y Dª Sara no dispuso de las llaves de la vivienda hasta el mes de noviembre. Fue entonces cuando comprobó que faltaban 'los objetos de uso ordinario' (placa de inducción, horno, lavavajillas, aspiradora, televisores, menaje de cocina, muebles, y demás). La esposa tampoco dispuso nunca de las llaves del piso ganancial (situado en el centro de Boiro), ni sabría llegar al mismo, porque había estado sólo una vez en él.

Indica que el marido reconoció en la vista:'que retiró las cosas de la vivienda y que las llevó para el piso en el que reside y que lo amuebló con ellas.' Solicita el uso de la vivienda en las mismas condiciones que tenía cuando el matrimonio residía en él, o, como mínimo, con los objetos de uso ordinario en ella. Alega que no puede comprarlos, pues el marido vació las cuentas donde estaban depositados los ahorros gananciales.

El segundo motivo de recurso es que la Sentencia no explica porqué fijó la pensión en 500 euros/mes. D. Alejandro percibe dos pensiones de Suiza de 1.800 euros/mes cada una, por lo que, como mínimo, tiene unos ingresos mensuales de 3.600 euros. Pese a que refiere el demandado que asume grandes gastos mensuales, pues abona 750 euros/mes a una empresa que le realiza las labores domésticas, y otros gastos (impuestos, Seguridad Social, etc.), aún así, le quedarían libres 2.400 euros/mes. Por el contrario, Dª Sara no percibe ninguna prestación. Tiene 58 años de edad, y su incorporación al ámbito laboral no es imposible, pero sí improbable.

Cuando existe un manifiesto desequilibrio económico entre los cónyuges, la Jurisprudencia ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Valladolid de 27 de mayo y 27 de diciembre de 2005 , de la AP de Asturias de 3 de mayo de 2013 ) vienen fijando un importe de un 30% o 35%, de modo que, conforme con tal criterio, le correspondería a Dª Sara 1.080 o 1.260 euros/mes, importe superior al peticionado en la demanda (1.000 euros/mes).

El tercer motivo de impugnación es la duración, que solicita sea indefinida. Dª Sara en los últimos 17 años, sólo trabajó 7 días. No dispone de permiso de conducir ni de vehículo para desplazarse hasta donde están ubicadas las fábricas de conserva. La Sentencia impone un límite temporal, cuando no existe certeza de que al alcanzar la edad de jubilación, vaya a percibir una pensión, ni el importe de la misma. De producirse un cambio sustancial en las circunstancias existentes al tiempo de fijar la pensión compensatoria, podría instarse una modificación de medidas.

Si no tiene derecho a jubilación y se extingue la pensión compensatoria su situación no sólo es igual de precaria que ahora, sino peor, pues ya no tendrá edad para acceder al mercado laboral.

TERCERO.-El recurso de apelación de D. Alejandro se centra en la improcedencia de la pensión compensatoria.

La finca donde se construyó la vivienda familiar (de 300 m2 construidos) era privativa de Dª Sara . Dice que ésta no se dedicó a la familia y que su decisión de no trabajar nunca fue apoyada por su marido, que sí quería que lo hiciese. Tampoco hay una situación de necesidad, pues tiene vivienda propia y una cuenta bancaria con más de 6.000 euros, pudiendo acceder al mercado laboral, lo que está vedado a D. Alejandro , quien tiene una enfermedad crónica (grado de minusvalía de un 82%).

Antes de casarse, él trabajaba como peón en la construcción y ella en una fábrica de conservas. La familia de ella le donó a Dª Sara el terreno para construir la casa familiar, lo que se hizo con dinero ganancial.

D. Alejandro emigró a Suiza. Al tiempo de emigrar, ya habían nacido sus 2 hijas ( Rebeca el NUM000 /1980, y Trinidad el NUM001 /1983). Su mujer continuaba trabajando en la fábrica conservera. Mientras D. Alejandro no volvió de Suiza ya inválido, la esposa convivía con sus padres. A partir de entonces fueron a vivir al domicilio cuyo uso atribuye la Sentencia a la actora. La hija mayor era adulta y se había emancipado, y la pequeña -que estudiaba- consideraba como suya la casa de sus abuelos paternos.

Alega que la actora no trabajó porque no quiso, pudo durante todos esos años adquirir el permiso de conducir y todavía puede hacerlo. La situación de la esposa ha mejorado con el divorcio, pues ha adquirido un patrimonio que no tenía al casarse.

CUARTO.-A pesar de que ambos litigantes entran en discusión sobre si hubo malos tratos por parte de D. Alejandro ; si éste echó de casa a la actora, o, por el contrario, ésta se marchó voluntariamente; si Dª Sara estaba controlada en todo momento por su marido y por ello precisa ayuda psicológica de los servicios municipales, etc., tales cuestiones resultan ajenas a lo que constituye el objeto de recurso, y, por consiguiente, no serán tenidas en consideración al tiempo de resolver.

La actora comienza diciendo que impugna dos pronunciamientos de la sentencia, pero, en realidad, son tres: la atribución del ajuar doméstico, la cuantía de la pensión compensatoria, y su limitación temporal.

Por lo que respecta al ajuar doméstico, el legislador en el art. 96 del CC cuando habla de atribuir el uso, no se refiere a la vivienda en exclusiva, como algo aislado o único, sino que tal mención siempre la extiende y va seguida de aquellos objetos de uso ordinario que existen en ella. Así dice:'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez,el uso de lavivienda familiar y de los objetos de uso ordinarioen ellacorresponde...No habiendo hijos, podrá acordarse queel uso detales bienes,...Para disponerde lavivienda y bienesindicados cuyo usocorresponda al cónyuge no titular...'.

Es decir, no se entiende la vivienda sin aquellos otros enseres que resultan necesarios e imprescindibles para poder habitar en ella ('usar de ella'), como son una cocina, una nevera, lavadora, fregadero, muebles, etc.

Por tanto, cuando no hay acuerdo entre cónyuges, debe el Juez decidir a quien de ellos atribuye la vivienda y esos objetos de uso ordinario. El invocado precepto establece el criterio a seguir para ello, tanto respecto de la vivienda como de aquellos objetos que la acompañan (ajuar doméstico). En consecuencia, el pronunciamiento del Juez debe extenderse, obviamente, a tales objetos. Lo uno conlleva lo otro.

Quedaría desvirtuado el precepto si la atribución a un cónyuge fuese de la vivienda en exclusiva. Y ya no digamos, si lo es 'cualquiera que fuese el estado en que se hallase', es decir, incluso cuando el otro cónyuge la dejase totalmente vacía o destrozada. ¿Se acomodaría tal atribución a la letra y al espíritu que guía el precepto? Evidentemente no.

Además, en el presente caso, examinada la demanda, se comprueba que sí insta la actora la atribución del uso de la vivienda, y también del ajuar doméstico en la pág. 6: 'Fundamento Xurídico Quinto:2. En canto ao uso do domicilio familiare ó enxoval do mesmo, procede a súa atribución e á esposa'.

La razón de no poder al tiempo de la demanda denunciar la falta de ciertos enseres necesarios es que no tenía conocimiento de su desaparición, puesto que a esa fecha todavía no tenía a su disposición la vivienda. El demandado reconoció que había retirado esos bienes y que había amueblado el piso donde reside ahora con muebles y objetos de la casa atribuida a la esposa.

Por consiguiente, se ha de atribuir también a Dª Sara , junto con la casa, el uso de tales objetos que constituían el ajuar doméstico, y que el propio demandado llevó de ella, lo cual corroboran las fotografías aportadas por la actora, donde se observan los huecos donde estaba instalado el horno, cocina, lavadora, secadora, etc.

QUINTO.-Sobre la procedencia de la pensión compensatoria, es notorio e innegable el desequilibrio económico que el divorcio causa a la actora. Ha estado casada durante 37 años, y mientras duró el matrimonio estaba en condiciones de poder disfrutar de la casa familiar (sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM002 -Boiro), al igual que del piso ganancial (sito en C/ DIRECCION001 , nº NUM003 NUM004 , EDIFICIO000 , Portal NUM005 -Boiro), y vivía holgadamente con el sueldo de su marido (3.600 euros/mes).

Tras el divorcio, se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar, pero no dispone de ingreso alguno para subsistir. Su marido ha trabajado en Suiza, y ella durante esos mismos años lo ha estado haciendo aquí. Cada cónyuge ha contribuido en la medida de sus posibilidades laborales al bienestar y a la mejora de la familia. Dª Sara , aprovechando que vivía en casa de sus padres (C/ DIRECCION000 , nº NUM006 , esto es, muy cerca de su casa que está ubicada en la misma calle, en el nº NUM002 ) y que éstos le ayudaban, iba a trabajar a la conserva. Es decir, la actora podía haber puesto como excusa el tener que atender a las niñas para no ir a trabajar, y, sin embargo, no lo hizo. Y estuvo trabajando, hasta que se quedó sin trabajo porque cerró la fábrica. Precisamente, cuando volvió su marido de Suiza aquejado de una enfermedad crónica y que le incapacitaba para trabajar, es entonces cuando pasan a vivir a la casa, y ella atiende a su marido.

Por consiguiente, está plenamente justificado su derecho a percibir pensión compensatoria. Además, dada la cuantía de los ingresos que percibe D. Alejandro (3.600 euros/mes, que tras deducir todos los gastos posibles quedarían en 2.400 euros/mes), consideramos que el importe de dicha pensión debe ser de850 euros al mes.

En cuanto a la cuestión de su duración, no se sabe si Dª Sara tendrá posibilidad de trabajar, aunque parece improbable dada su edad y su formación. Por otra parte, también se desconoce si tendrá derecho a percibir pensión por jubilación, y, en caso de que así sea, se ignora el importe de la misma. Por ello, hemos considerado conveniente que la pensión no quede limitada a la fecha de su jubilación, toda vez que puede que ninguna variación experimente su situación económica en ese momento.

De ahí que se atribuya concarácter indefinido, pero sujeta a una obligación, por cuanto Dª Sara deberá cada año acreditar que su situación económica no ha experimentado variación.

Por consiguiente, si encuentra trabajo y comienza a tener ingresos, o bien, si al llegar a la edad de jubilación, obtiene una pensión, en función de lo que obtenga ante esa nueva realidad, el importe de la pensión compensatoria se podrá reducir, mantener, o incluso suprimir.

SEXTO.-En consecuencia, se estima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Sara contra la Sentencia dictada con fecha 27 de enero de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ribeira , la cual se revoca en el apartado relativo a las medidas a adoptar.

En consecuencia, para mayor claridad, el Fallo de la citada Sentencia queda del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la parte demandante, Dª Sara contra la parte demandada, D. Alejandro , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio formado por Dª Sara y D. Alejandro , con las siguientes medidas:

1º.- La atribución a la demandante, Dª Sara , del uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario que en ella existían, viviendo obligado el demandado a restituir todo lo retirado de dicha vivienda, conforme a la relación de enseres presentada por la actora.

2º.- Una pensión compensatoria a favor de Dª Sara de 850 euros al mes. Dicha pensión mensual será revalorizable anualmente según el IPC y tendrá carácter indefinido, si bien sujeta a la obligación por parte de Dª Sara de tener que justificar anualmente que su situación económica no ha experimentado variación.

Al tiempo de su jubilación, en función de que perciba pensión y, en su caso, del importe de la misma, se modificará, mantendrá, o suprimirá la cuantía de la pensión compensatoria.

No ha lugar a imposición de costas'.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro contra la citada resolución judicial.

Las costas procesales de la alzada, en relación con el recurso de apelación interpuesto por la actora, al haber sido estimadas todas sus pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no se imponen a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las generadas por la impugnación de la Sentencia formulada por el demandado, debe éste abonarlas, dado que han sido desestimadas sus pretensiones, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC que se remite al art. 394.1 de dicho texto legal .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDª Sara contra la Sentencia dictada el día 27 de enero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ribeira , en los autos de Divorcio Contencioso nº 161/2015, revocándose el Fallo de la citada sentencia, en concreto, el apartado relativo a las medidas adoptadas.

En consecuencia, dicho Fallo queda del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la parte demandante, Dª Sara , contra la parte demandada, D. Alejandro , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio formado por Dª Sara y D. Alejandro , con las siguientes medidas:

1º.- La atribución a la demandante, Dª Sara del uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario que en ella existían, viviendo obligado el demandado a restituir todo lo retirado de dicha vivienda, de acuerdo con la relación de enseres presentada por la actora.

2º.- Una pensión compensatoria a favor de Dª Sara de850 euros. Dicha pensión mensual será revalorizable anualmente según el IPC y tendrá carácter indefinido, si bien sujeta a la obligación por parte de Dª Sara de tener que justificar anualmente que su situación económica no ha experimentado variación.

Al tiempo de su jubilación, en función de que perciba pensión y, en su caso, del importe de la misma, se modificará, mantendrá, o suprimirá la cuantía de la pensión compensatoria.

No se hace condena en costas'.

En relación con este recurso, no ha lugar a imponer las costas de la segunda instancia.

SE DESESTIMAíntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal deD. Alejandro contra dicha resolución judicial, con imposición al apelante de las costas procesales de la alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.