Sentencia CIVIL Nº 108/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 711/2016 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 711/2016

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANT FELIU DE GUÍXOLS

Procedimiento: nº 846/2011

Clase: Procedimiento ordinario

SENTENCIA 108 / 2017.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a diez de marzo de dos mil diecisiete.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Laureano , representado por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y defendido por el Letrado D. JOSE Mª POU SOLER.

Ha sido parte apelada D. Teodoro , Dª. Lucía Y D. Agapito , representada por los Procuradores Dña. CLAUDIA DANTART MINUÉ Y D. CARLES PEYA GASCONS y defendidos por los Letrados Dña. MARIBEL CENTELLAS Y D. LLUÍS FERRER GUITART.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Teodoro y Dª. Lucía contra K DE KILO, S.L., HIGH TECH BUILDINGS S.L, D. Laureano y D. Agapito .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:'ESTIMAR PARCIALMENT la demanda presentada per la Procuradora Clàudia Dantart Minué en nom i representació del Sr. Teodoro i de la Sra. Lucía contra la promotora K de Kilo ,la constructora High Tech Buildings SL, el Sr. Agapito i contra el Sr. Laureano i en conseqüència CONDEMNO

A K de KILO, A LA CONSTRUCOTORA HIGH TECH BUILDINGS, AL SR. Agapito i al Sr. Laureano a realitzar a costa seva les reparacions de PLANTA SOTERRANI. HUMITATS EN PARETS I SOSTRE en la forma establerta per la pèrit Sra. Belinda en el seu informe.

A K DE KILO, HIGH TECH BUILDINGS SL, AL SR. Agapito EN TAN DIRECTOR D'OBRA I AL SR. Laureano a realitzar a la seva costa les reparacions de PLANTA BAIXA. HUMITATS EN LES PARETS DEL REBEDOR I DEL DORMITORI en la forma establerta per la pèrit Sra. Belinda en el seu informe.

A K DE KILO, HIGH TECH BUILDINGS SL, AL SR. Agapito I AL SR. Laureano a realitzar a la seva costa les reparacions de

HUMITATS EN LES AGUJAS O MACHONES DEL COMEDOR-ESTAR en la forma establerta per la pèrit Sra. Belinda en el seu informe.

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A K DE KILO, HIGH TECH BIILDINGS I AL SR. Laureano a realitzar a la seva costa les reparacions de PLANTA PRIMERA. FISURAS EN TABIQUES DEL DISTRIBUIDOR QUE DA ACCESO A LOS DORMITORIOS Y EN LA CAJA DE ESCALERA CERCA DEL LUCERNARIO DE CUBIERTA en la forma establerta per el pèrit Sr. Melchor en la forma establerta en el seu informe.

A K DE KILO, HIGH TECH BUILDINGS I AL SR. Laureano a realitzar a la seva costa les reparacions de ZONA JARDÍN Y FACHADA VIVIENDA en la forma establerta per la pèrit Sra. Belinda en el seu informe.

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A K de KILO I HIGH TECH BUILDINGS SL a realitzar a la seva costa les reparacions HUMEDADES EN TECHO DEL PORCHE DEL GARAJE LOCALIZADA BAJO LA BAJANTE DE AGUAS PLUVIALES en la forma establerta per la pèrit Sra. Belinda en el seu informe.

A K DE KILO I HIGH TECH BUILDINGS SL a realitzar a la seva costa les reparacions FISURA EN EL MURO LATERAL DE CONTENCIÓN DE ACCESO AL GARAJE en la forma establerta per la pèrit Sra. Belinda en el seu informe.

A K DE KILO, HIGH TECH BUILDING SL, SR. Agapito I SR. Lucía a realitzar a la seva costa les reparacions FISURAS BAJO ALERO DE CUBIERTA DE LA FACHADA OESTE Y SUR en la forma establerta per la pèrit Sra. Belinda en el seu informe.

DESESTIMAR LA DEMANDA de la part actora pel que fa als desperfectes d'ALICATAT DE BANY i FISURAS EN EL MURO DE MAMPOSTERÍA DE OBRA DE FÁBRICA DE LA TERRAZA DEL JARDÍN, Y FISURAS HORIZONTALES EN LAS CONTRAHUELLAS DE LA ESCALERA DEL JARDÍN.'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 6 de marzo de 2017.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso a la Ilma. Sra. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Laureano , se interpone recurso de apelación contra la sentencia en la que se le condena a la reparación de una serie de patologías, que constan en el antecedente de hecho de esta resolución, en virtud de la demanda interpuesta por D. Teodoro y Lucía , en la que se ejercitaba una acción de responsabilidad civil por defectos constructivos al amparo al amparo de la L.O.E, en relación a una serie de patologías que presentaba la vivienda de su propiedad, alegando en su recurso un error en la valoración de la prueba con infracción del art 17 y 18 de la LOE , invocando la existencia de caducidad y prescripción y en segundo lugar se invoca el mismo error en la valoración de la prueba en relación a las patologías señaladas en los fundamentos 8º y 9º de la sentencia.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso gira en torno a la indebida aplicación del art 17 y 18 de la LOE .

Opone el apelante, que si el certificado final de obra es de fecha 15 de octubre de 2007, la recepción definitiva de la obra debe ser a dicha fecha. Siendo ello así se alega que no existiendo defectos estructurales que tengan un plazo de garantía, que los defectos afectan a la habitabilidad con lo cual tienen un plazo de garantía de 3 años, que finalizaba el 15 de noviembre de 2010.

Que los defectos recogidos en los fundamentos de derecho 8 y 9 consistentes en pequeñas fisuras en un tabique y el lucernario de la escalera y en el forjado de acceso al garaje, son simples imperfecciones de ejecución material inmediata de terminación y acabado que tienen un plazo de caducidad de un año.

Se alega que si bien es cierto que no se indica en la demanda la fecha de aparición de los defectos, sin embrago la sentencia de instancia parte de un error al estimar como fecha de aparición de dichas patologías la del informe pericial es decir octubre de 2010, ya que en el mismo informe ya consta que las primeras grietas y fisuras aparecieron en el año 2008, en consecuencia se alega que si ello es así la acción ha prescrito ya que la única reclamación se efectuó por burofax de fecha 13 de diciembre de 2010, cuando la acción ya habría prescrito. Alegando que yerra la sentencia al considerar no caducada la acción para los defectos de acabado y yerra también cuando no estima prescrita la acción.

En relación a la prescripción señalar que efectivamente, el artículo 17. 1. de la LOE dice que 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3. El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

Por otro lado, el artículo 18.1 dice que 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

Así, los plazos previstos en el artículo 17, denominados como plazos de garantía, tienen la misma naturaleza jurídica que tenía el plazo de diez años establecido en el artículo 1591 del Código civil , y lo que el legislador exige con el establecimiento de tales plazos es que los vicios de la construcción aparezcan durante el transcurso de los mismos, que nada tienen que ver con el ejercicio de la acción judicial, de tal forma que si los mismos han surgido durante tales plazos, habrá nacido en el propietario de la vivienda la posibilidad de ejercer las acciones reparatorias correspondientes, en cuyo caso deberá ejercitar la acción judicial en el plazo de dos años según el artículo 18, aunque puede interrumpirse la prescripción. Por el contrario, si los vicios constructivos no surgen durante los plazos previstos en el artículo 17, no habrán nacido las acciones previstas en la propia Ley para exigir la reparación de los mismos, sin perjuicios de las acciones contractuales que puedan existir. Con lo cual exigir que la acción judicial se ejercite dentro de los plazos de garantía previstos en el artículo 17 no es correcto jurídicamente'.

El TS en su sentencia de fecha18/02/2016 dice al respecto de forma resumida: responsabilidad por vicios ruinógenos. la garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción. Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía. Para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar desde la fecha de recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación de estas.

Es cierto, y así lo declara esta Sala (sentencia de fecha 19 de Julio de 2010 ): 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Arts. 6.5 y 17.1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo, pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'.

Asimismo con arreglo a lo dispuesto en el Art 6 de la LOE .:

'Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.

5. El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior.'

TERCERO.-Aplicándolo al caso presente, si bien hemos de partir como de fecha de aparición de las primeras patologías en diciembre de 2008, así consta en el informe del perito aportado por la parte actora el Sr. Benigno , hemos de convenir en parte con el apelante que efectivamente hay patologías que quedan perfectamente acreditadas la fecha de su aparición, correspondientes a humedades en la planta sótano y en el estar/comedor de la planta baja, y filtraciones, pero no se estima acreditado que los mismos se corresponden defectos de acabado, invocados por la parte apelante.

En todo caso, tanto si partimos como fecha de aparición de las patologías la de diciembre de 2008, como la de octubre de 2010, que fija la sentencia de Instancia, si bien los defectos de acabado debería estimarse que surgieron fuera del plazo de garantía no en cambio los que afectan a la habitabilidad que habrían surgido dentro del plazo de 3 años que fija el Art 17 de la L.OE . Y consecuentemente tampoco habría prescrito la acción cuya plazo es de dos años, ya que el burofax remitido en fecha 13 de diciembre de 2010, interrumpió la prescripción y la demanda es de fecha, 25/10/2011 en consecuencia la acción no está prescrita.

Cuestión distinta es que las patologías objeto del recurso de apelación recogidas en los Fundamentos Jurídicos 8 y 9, deban conceptuarse como defectos de acabado, en cuyo caso no cabe la aplicación de la LOE, al haber aparecido después del año de garantía establecido en la citada ley, no en cambio respecto de los defectos que afectan a la habitabilidad, siendo ello objeto del segundo motivo del recurso a valorarse a continuación.

CUARTO.-La parte apelante sostiene que las patologías consistentes en: PLANTA PRIMERA FISURAS EN TABIQUES DEL DISTRIBUIDOR QUE DA ACCESO A LOS DORMITORIOS Y EN LA CAJA D ELA ESCALERA CERCA DEL LUCERNARIO DE CUBIERTA, como la de la zona jardín y vivienda, sostiene que son defectos de mera ejecución inmediata que afectan a elementos de terminación y acabado y que en todo caso no son responsabilidad de la dirección de la ejecución material de la obra del aparejador.

Entrando en el examen de la primera patología, después de una nueva valoración de la prueba pericial practicada en esta alzada solo cabe ratificar la exhaustiva y correcta valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia, ya que poco hay que añadir a lo ya dicho por el Juzgador de Instancia, por lo que bastaría acogerse a la motivación por remisión para rechazar el recurso, pues aunque es doctrina reiterada el deber de motivar las sentencias, también lo es como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional de la Sala 1ª. 111/2004, de 12 de julio , que cabe motivar mediante la remisión, entre otros casos, a las resoluciones precedentes del mismo órgano judicial o a las del órgano judicial que dictó la sentencia que se revisa, siempre que el Tribunal haya tomado en cuenta los argumentos de los recurrentes y que la resolución a la que se refiera la motivación resuelva, a su vez, fundadamente la cuestión planteada. Igualmente ha admitido la motivación por remisión el T.S. en Sentencias de 19 octubre 1999 ; 3 febrero y 5 marzo 2000 ; 2 noviembre y 29 diciembre 2001 ; 21 enero 2002 y 24 de febrero de 2.003 , entre otras.

En aplicación de dicha doctrina se podría desestimar el recurso remitiéndonos íntegramente a lo razonado por el juzgado de procedencia, sin embrago y con la finalidad de dar respuesta al concreto motivo invocado por la parte recurrente, se analizarán los motivos invocados.

Hemos de convenir con la sentencia de Instancia que no estamos en presencia de un simple defecto de acabado ya que la discrepancia de las periciales estriba en si se trata de un defecto del proyecto o solo de la ventilación, ya que mientras la perito Sr. Belinda estima que se trata de un defecto del proyecto, el perito Sr. Benigno que no corresponde al ámbito del arquitecto dicha responsabilidad, al no estimar acreditado que la patología provenga de un defecto de ventilación y si de la no colocación de mallas para evitar la aparición de gritas responsabilidad que rece en el constructor y en el Arquitecto Técnico. Con lo cual podríamos discutir si la responsabilidad es atribuible al Arquitecto director o solidariamente con el mismo también al constructor y al arquitecto técnico pero no que estemos en presencia de un simple defecto de acabado como sostiene la parte apelante, con independencia de la cuantificación de su reparación.

En cuanto a la patología en la zona jardín y fachada vivienda. Trae su causa en la misma que la anterior la falta de colocación de mallas, cuya, responsabilidad al igual que la anterior la sentencia de instancia atribuye al constructor y al arquitecto técnico como director de la ejecución de la obra, con arreglo a,o dispuesto en el Art 13.2 c) LOE y que esta alzada debe ratificarse.

Así, se atribuye a los Aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa ( Sentencias de 15 octubre 1991 [RJ 1991449 ] y 11 julio 1992 [RJ 1992281]), así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas ( Sentencias de 12 noviembre 1992 [ RJ 1992397 ], 2 diciembre 1994 [ RJ 1994394 ], 15 de mayo de 1995 [RJ 1995237 ] y 8 de junio de 1998 [RJ 1998279]). Son funciones de este profesional inspeccionar los materiales, ordenar la realización de obra conforme al proyecto, efectuando las comprobaciones necesarias ( Sentencias de 28-12-1998 [ RJ 19980160 ], 18-9- 2001 [RJ 2001596 ]), y como dicen las Sentencias de 13 de febrero de 1984 (RJ 198450 ) y 5 de diciembre de 1998 (RJ 1998618) es ayudante de la obra o mas propiamente coadyuvante y colaborador técnico para su correcta realización y solidez a fin de proporcionar el uso adecuado por los futuros adquirentes.

En el mismo sentido, dice la STS 15 de diciembre de 2005 (RJ 2006,160), citando la STS de 10 de marzo de 2004 (RJ 200498) (que a su vez cita las de 5-2-1993 [RJ 199329], 22-9- 1994 [RJ 1994982] y 18-09-2001 [RJ 2001596]) que la responsabilidad del Arquitecto Técnico está relacionada con la obligación que le corresponde de ejercer control directo y efectivo de las actividades constructivas. Por su parte, aunque por razones temporales no sea de aplicación al caso, no está de más recordar que el art. 13 de la LOE dice que el director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado (ap. 1). Y precisa como sus obligaciones la de dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra (ap. c).

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 2009 (RJ 2009,2899) que en cuanto aquí interesa establece que' Por otra parte, la función de inspección de la obra impuesta al arquitecto técnico conlleva una correlativa responsabilidad por los vicios o defectos relativos a su correcta ejecución, y siendo en el supuesto de autos defectuosa, no cabe eximirle de responsabilidad, y debe responder solidariamente a reparar los defectos

Así la misma LOE en su Artículo 12 dice ' El director de obra.

1. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto..' y su Artículo 13 'El director de la ejecución de la obra. 1.El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado..'.

-La responsabilidad de los Arquitectos Técnicos, viene fijada conforme a lo establecido en los Decretos de 16 de julio de 1935 (sobre intervención y funciones de los Aparejadores) y de 19 de febrero de 1971 EDL 1971/941(sobre facultades y competencias de los Arquitectos Técnicos), siendo la principal misión de éstos técnicos la de cuidar y velar que las obras se adecuen en todo momento al Proyecto de obras elaborado por el Arquitecto, entre cuyas determinaciones figuran los tipos de materiales a emplear en la ejecución de cada unidad de obra'.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia de Instancia

QUINTO.-Al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la LEC .

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMAMOS, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Laureano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Guixols, en los autos de Procedimiento ordinario núm. 846/2011 con fecha 23/11/2015, aclarada por auto de fecha 04/12/2015 , de la que dimana el presente Rollo de apelación.CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, dicha resolución. Con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.