Sentencia CIVIL Nº 108/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 988/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00108/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

002

N.I.G.30030 37 1 2016 0000628

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000988 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de YECLA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000195 /2015

Recurrente: Avelino , Dionisio

Procurador: CAROLINA HERNANDEZ DIAZ, CAROLINA HERNANDEZ DIAZ

Abogado: ,

Recurrido: Ana María , Clara

Procurador: REBECA PEREZ MORALES, REBECA PEREZ MORALES

Abogado: SONIA SORIANO LOPEZ, SONIA SORIANO LOPEZ

SENTENCIA Nº 108/17

ILMOS. SRES.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

Dª María Pilar Alonso Saura

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia a veintisiete de Febrero del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de juicio ordinario núm. 195/15, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Yecla, entre las partes, como actoras y demandadas en reconvención, y en esta alzada apeladas, Doña Ana María y Doña Clara , representadas por la procuradora Sra. Pérez Morales, y defendidas por la letrada Sra. Soriano López, y como demandados y a su vez demandantes de reconvención, y en esta alzada apelantes, Don Avelino y Don Dionisio , representados por la procuradora Sra. Hernández Díaz, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha veintinueve de junio del año 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Sánchez, en nombre y representación de Dª. Clara y Dª. Ana María , contra D. Avelino y D. Dionisio , como comuneros de DIRECCION000 CB., debo condenar y condeno a D. Avelino y D. Dionisio , como comuneros de DIRECCION000 CB a pagar a Dª. Clara y Dª. Ana María la cantidad de 17.942 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Que desestimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Díaz, en nombre y representación de D. Avelino y D. Dionisio , como comuneros de DIRECCION000 CB, debo absorber y absuelvo a Dª. Clara y Dª. Ana María de los pedimentos de la demanda reconvencional.

Se condena a D. Avelino y D. Dionisio , como comuneros de DIRECCION000 CB, al pago de las costas del presente proceso.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y a su vez demandante de reconvención, siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 988/16, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 27 de febrero del año dos mil diecisiete.

TERCERO.- Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante, en primer lugar, infracción del artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil al incurrir la sentencia dictada en la instancia en incongruencia omisiva, precisando que sus argumentos de oposición no mantenían la existencia de una novación extintiva del contrato privado suscrito por las partes en fecha 11 de abril del año 2006, y por el hecho de haberse suscrito posteriormente la escritura de fecha 14 de noviembre del año 2007, sino que lo alegado fue la existencia de una novación modificativa, donde se plasmó la voluntad de continuar con la permuta, pero también la voluntad de operar una novación que modificó la obligación primitiva, precisando que las sentencias invocadas en la resolución recurrida vienen referidas a la novación extintiva, que afirma la hoy apelante que no se alega, y por tanto no son aplicables al supuesto enjuiciado, reiterando que nos encontramos ante un supuesto de novación modificativa, sin que se razone o motive sobre ello en la sentencia dictada en la instancia, invocando al efecto lo recogido en el hecho segundo de su escrito de contestación a la demanda y con invocación de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de febrero del año 2015 , invocando, asimismo, el fundamento de derecho séptimo de su escrito de contestación a la demanda, y trayendo a colación los artículos 1203 y 1207 del código civil , este último 'a sensu contrario', señalando que la novación modificativa, al contrario que la extintiva, introduce cambios no esenciales, no existiendo incompatibilidad esencial de obligaciones ni desaparece la primera en toda su consideración, sino que permanece con las modificaciones operadas en el nuevo contrato, no siendo aplicable el rigorismo formal que exige el artículo 1204 del código civil para que se aprecie la existencia de la novación extintiva, debiendo regir lo dispuesto en el segundo de los documentos en caso de discrepancias con el anterior, no encontrándonos tampoco ante una escritura pública de reconocimiento de un contrato anterior que describe el artículo 1224 del código civil , precisando que en la escritura de ejecución de permuta sólo se otorga eficacia obligacional a la escritura pública de permuta otorgada el día 14 de noviembre del año 2007, habiéndose acordado de mutuo acuerdo suprimir, entre otras cosas, los pactos de carácter penal séptimo y décimo.

SEGUNDO.- En respuesta al anterior punto del recurso, se ha de señalar que las partes contendientes suscribieron en fecha 11 de abril del año 2006 (documento número uno de la demanda, folio 13) contrato privado de permuta de una finca a cambio de obra edificada, y en fecha 14 de noviembre del año 2007 se hace escritura de permuta ante notario (documento número dos de la demanda, folios 17 y siguientes), y en fecha 29 de mayo del año 2012 se hace escritura de ejecución provisional de permuta (documento número tres de la demanda, folios 32 y siguientes).

La cuestión suscitada es si la escritura de permuta de fecha 14 de noviembre del año 2007 supuso una novación modificativa del contrato privado de fecha 11 de abril del año 2006, que es lo sostenido por la demandada y a su vez demandante reconvencional, ahora apelante, o si no existió novación alguna, bien entendido que la sentencia dictada en la instancia mantiene que no existió novación del contrato privado y que ha de estarse a lo pactado en el mismo, siendo aplicable la cláusula penal prevista en el referido, aunque para llegar a dicha conclusión parte del razonamiento de que no existió novación extintiva, alegando la apelante, precisamente, que nunca se alega por su parte la existencia de una novación extintiva, sino la modificativa, y argumentando la actora, hoy apelada, que la escritura de permuta de fecha 14 de noviembre del año 2007 no es sino el cumplimiento de la obligación que se contrajo en el contrato privado de fecha 11 de abril del año 2006 en el sentido de que las partes se obligaban a otorgar escritura pública de obra nueva en construcción y permuta ante cualquiera de los notarios (....) y consiguiente perfección de la permuta allí regulada.

Establecido lo anterior, es de señalar que efectivamente las obligaciones pueden modificarse en los términos establecidos en el artículo 1203 del código civil , y de considerar la existencia de una modificación en el supuesto enjuiciado es obvio que lo sería por variarse sus condiciones principales, lo cual nos lleva a interpretar cuál fue la voluntad de las partes al hacerse la escritura de fecha 14 de noviembre del año 2007, y examinar o analizar si el vínculo primitivo subsiste modificado por esta última, y en la duda habrá de optarse por la modificativa, aunque en el supuesto que nos ocupa lo controvertido es si existió, o no, una novación modificativa, pues la actora niega la existencia de novación alguna, siendo una cuestión de hecho la determinación de ello.

En el supuesto enjuiciado es innegable que existen dos realidades contractuales distintas, y no cabe lugar a duda que de estimarse que se operó una novación modificativa ello afectaría a condiciones con gran significación económica, estimando a partir del examen de ambos contrato que efectivamente existió 'ánimus novandi', debiendo decir que la obligación de otorgar la escritura pública de obra nueva en construcción y permuta se fija en el plazo máximo de un mes a contar desde la obtención de la licencia de obra, y si esta última se obtuvo, según dice la propia actora en su escrito de demanda (hechos segundo, párrafo segundo) en fecha 26 de febrero del año 2008, debió otorgarse la escritura en el mes de marzo de dicho año, según el pacto quinto del contrato privado de fecha 11 de abril del año 2006, razón por la que no procede considerar que la escritura pública de fecha 14 de noviembre del año 2007 se realizara en cumplimiento de lo pactado en el contrato privado, pues, tal y como es de observar, dicha escritura se otorga en una fecha anterior incluso a la obtención de la licencia de obras, lo cual indica que la misma se hizo por razones distinta a las que se fijaban en el pacto quinto del documento privado, y de hecho la escritura de 14 de noviembre del año 2007 no hace referencia alguna a la obra nueva en construcción, siendo tan sólo una escritura que formaliza en documento público la permuta acordada en documento privado, recogiéndose en la escritura pública la fecha de entrega, si bien no se recogen las cláusulas penales que venían expresadas en el documento privado, y ello debemos interpretarlo en el sentido, no de que seguían vigentes aquellos pactos plasmados en el citado documento privado y a los que no se hace referencia en el documento público, sino en el sentido de que las partes modificaron algunos de los acuerdos reflejados en el documento privado, pues de hecho cuando se refiere en este último a la obligación de entrega (otorgan segundo, folio 24 de las actuaciones) no se transcribe el pacto del documento privado, sino que lo modifica en cierto sentido, pues en el documento privado (pacto cuarto) se establece la fecha de iniciación de las obra y de finalización en dos años desde su inicio, y en el documento público tan sólo se refiere a que la obligación de entrega será en el plazo máximo de dos años a partir de la fecha de la licencia de obras, extremo que permita interpretar que en la intención de las partes se encontraba el modificar con el documento público los pactos reflejados en el documento privado y suprimir u omitir las cláusulas penales.

Es de señalar que la cláusula penal del documento privado establece que se reclamarían o se satisfarán a los cinco días siguientes a la finalización de cada uno de los meses que transcurran sin que se haya producido la entrega efectiva, no constando que se hiciera reclamación extrajudicial alguna en dicho periodo temporal, lo cual, asimismo, es indicativo de que la intención de las partes fue modificar con la escritura pública el documento privado de permuta. Es más, en la escritura se hace constar que las viviendas se entregarán en 'basto', y esa expresión se subraya, suponiendo ello una clara modificación respecto del documento privado; modificación que hemos de entender que fue asumida por ambas partes de común acuerdo, y el hecho de considerar que ello fue una cuestión controvertida entre las partes en cuanto que posteriormente, en la escritura de fecha 29 de mayo del año 2012, de ejecución parcial de permuta (documento número tres de la demanda, folios 32 y siguientes), en el otorgan tercero se reconoce por las actoras que la finca y participación de finca objeto de transmisión, está totalmente terminada y dispuesta para ser utilizada, y no en 'basto', como se hizo constar en la escritura de permuta, y la reciben a su entera satisfacción, manifestando expresamente que nada más tienen que reclamar por cualquier concepto a los demandados; expresiones sumamente elocuentes de que la intención de las partes fue no mantener las cláusulas penales, y sumamente indicativas, en cualquier caso, de su renuncia a reclamar cláusula penal alguna o por otro motivo ('por cualquier concepto'), recogiéndose en el otorgan cuarto de la escritura de ejecución de permuta de fecha 29 de mayo del año 2012 que los gastos de otorgamiento de esa escritura, serían abonados según Ley, salvo Notario que será abonada por la parte adquirente, lo cual contradice claramente el pacto noveno del contrato privado de permuta, y viene a corroborar que las partes modificaron el mismo en las escrituras públicas de mutuo acuerdo, dejando sin efecto las cláusulas penales y determinando nuevamente cómo se distribuyen los gastos de la Notaría, no estimando que con ello se vulnerara la ley protectora de consumidores, pues las cláusulas penales referidas son las que sancionaban el retraso en la entrega por parte de los hoy apelantes, sin embargo, no se aprecia que se estableciera pacto alguno que sancionara la actuación de las demandantes, razón por la que no se aprecia desequilibrio alguno, no debiendo olvidar que el objeto propio del contrato, cual es la entrega de la vivienda, de hecho se ha cumplido sin que la parte pusiera reparo alguno a ello, razón por la que la demora producida de estimarse que fue asumida por las actoras, a las que se le otorgó escritura, repetimos, haciendo expresa manifestación en la misma que nada tenían que reclamar por cualquier concepto; es más, en el Exponendo II de la escritura de ejecución de permuta de fecha 29 de mayo del año 2012, se hace referencia como precedente a la escritura de fecha 14 de noviembre del año 2007.

En cualquier caso, es de significar que al margen de la subsistencia de las cláusulas penales reflejadas en el documento privado suscrito entre las partes, lo cierto es que en la escritura de fecha 14 de noviembre del año 2007, en el otorgan segundo, se fija la obligación de entregar las plazas de garaje y viviendas en un máximo de dos años a partir de la fecha de la licencia de obras, razón por la que nada obstaría a la reclamación de daños y perjuicios por dicho retraso, pues la cláusula penal a todos los efectos no es más que una forma de fijar por adelantado su cuantía o una forma de sustituir la indemnización, si bien, no sólo, tal y como se ha relacionado, no se estima acreditado dicho retraso en cuanto que se operó la modificación del citado contrato privado, sino que, además, los daños y perjuicios se deben acreditar, no estimando que ello se haya producido, pues la parte habla de una cuantía indemnizatoria en función del arrendamiento durante el tiempo en que se sobrepasó la fecha pactada para la entrega según el citado contrato privado, pero no aporta documento alguno de que efectivamente alquilara o arrendara inmueble alguno, debiendo reiterar que, en cualquier caso, en la escritura de ejecución de permuta se manifiesta expresamente que nada tienen que reclamar a los hoy apelantes por cualquier concepto. Y en cuanto a la derrama reclamada de 273 euros por defectos en la tubería, realmente no estimamos acreditada la causa o que los defectos sean atribuibles a una mala ejecución.

Con los anteriores razonamiento se da respuesta a las alegaciones de la apelante relativas a la infracción del artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil por incongruencia 'extra petita', y a su alegación sobre el error en que a su entender incurre la sentencia de instancia respecto de la valoración de la prueba.

En base a lo expuesto, procede acoger los argumentos de los demandados, hoy apelantes, y absolver a los mismos de las pretensiones deducidas en su contra en el escrito de demanda.

TERCERO.- En cuanto a las alegaciones de la apelante sobre su demanda reconvencional, han de ser desestimadas en base a los propios razonamientos contenidos en la sentencia dictada en la estancia, esto es, por no haberse acreditado que los gastos reclamados en dicha demanda reconvencional correspondan a gastos que los demandados en reconvención debían afrontar a su costa para dar cumplimiento a las obligaciones contraídas en virtud del contrato de permuta, debiendo añadir que en la escritura de ejecución de permuta de fecha 29 de mayo del año 2012, quedaron dirimidas entre las partes las cuestiones suscitadas, habiéndose entregado la finca objeto de transmisión totalmente terminada y se recibe a su entera satisfacción por las actoras, no recogiéndose reserva alguna de ninguna de las partes, y en concreto no se deja constancia alguna por los hoy apelantes sobre la existencia de algún débito, ni consta que desde la fecha en que se hizo dicha escritura se efectuara reclamación alguna en dicho sentido, haciéndolo tan sólo una vez que fueron demandados, infiriendo a partir de ello que las posibles mejoras eran asumidas por los mismos y con la escritura de ejecución quedaron satisfechas las aspiraciones contractuales de ambas partes.

CUARTO.-Se imponen a la actora las costas de instancia generadas por su demanda, y a los demandados las generadas por su demanda reconvencional ( artículo 394 de la L.E.C .)

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada ( artículo 398 de la L.E.C .)

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Avelino y Don Dionisio , a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de junio del año 2016, en el juicio ordinario seguido con el núm. 195/15 ante el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Yecla , debemos REVOCAR la misma y dictar otra por la cual se desestima tanto la demanda planteada por Doña Clara y Doña Ana María , como la demanda reconvencional planteada por Don Avelino y Don Dionisio , absolviendo a unos y otros de los pedimentos realizados contra los mismos, imponiéndole a las actoras las costas procesales de instancia generadas por su demanda, y a los demandantes en reconvención las generadas por su demanda reconvencional.

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas procesales de esta alzada

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponer recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.