Sentencia CIVIL Nº 108/2017, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 110/2017 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00108/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
N10250
AGUIRRE, 3
Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
MLG
N.I.G. 42173 41 1 2015 0009304
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000110 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000239 /2015
Recurrente: Fermina
Procurador: CARMEN MARIA YAÑEZ SANCHEZ
Abogado: MARTA UTRILLA GARCIA
Recurrido: Apolonio
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA CIVIL Nº 108/2017
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Luis Rodríguez Greciano (Presidente)
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
D. Rafael Fernández Martínez (Suplente)
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En Soria, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 239/2015, contra la sentencia dictada por el JDO. de Primera
Instancia e Instrucción Nº 3 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandante Dª. Fermina , representada por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez,
y asistida por la Letrado Sra. Utrilla García.
Y como apelado y demandado EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

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PRIMERO .- En fecha de 19 de mayo de 2015, se interpuso demanda promovida por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez, de procedimiento ordinario frente a Apolonio , respecto a la privación de la patria potestad, que fue admitida a trámite tras diversos avatares, en fecha de 28 de septiembre de 2015, siendo emplazado en edictos la parte demandada, y procediéndose a declarar en rebeldía al mismo, en fecha de 22 de junio de 2016. Y tras celebrarse la oportuna audiencia pública, quedaron los autos vistos para sentencia.



SEGUNDO .- El Juzgado de Primera Instancia 3 dictó sentencia, en fecha de 3 de abril de 2017, en la que se desestimaba la demanda, con imposición de costas a la parte actora. Siendo recurrida la sentencia por la parte actora, siendo impugnado el recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal, y siendo remitida la causa a este órgano colegiado, el cual acordó designar Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, y fijar día para deliberación, votación y fallo, para el 24 de julio, quedando, desde entonces, pendiente de resolución.

Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de Apelación se fundamenta en el incumplimiento de los deberes como padre, del demandado, cuanto que ha pagado la pensión de alimentos en alguna ocasión, también lo es que es nula la relación con los hijos, habiendo abandonado el país sin intención de volver. Considerando que hace 4 años que no tiene contacto con sus hijos.

Queda constancia de la existencia de un hijo, nacido en fecha de 2009, y por tanto, de 8 años de edad en la fecha de esta sentencia, de nombre Hilario . Y de otro con 6 años de edad en esta fecha, y de nombre Mauricio .

Habiéndose interpuesto demanda de guarda, y custodia, y reclamación de alimentos, por la apelante, dictándose sentencia en el Juzgado de Primera Instancia 3 de esta ciudad, en fecha de 21 de octubre de 2013 , manteniendo la patria potestad de ambos, y un régimen de visitas en favor del padre, y la obligación de pago de alimentos de 150 euros.

Habiendo sido citado el demandado por edictos.

De la prueba de interrogatorio de la actora, se deduce que el padre vive en Estados Unidos, desde alrededor de 2013, y que sabe que vive en Estados Unidos, porque se lo comentó cuando llamó hace 4 meses (a contar desde la fecha de celebración de la vista).

Admitió igualmente la actora que el padre llama mensualmente, que le pregunta por el estado de los menores, es más, si están los hijos en casa, se pone en contacto con ellos para preguntarles qué tal les va. Y que los niños no hacen mucho caso. Y que efectivamente, desde un año antes de la celebración de la vista, el padre paga mensualmente los alimentos, y es entonces cuando llama, para preguntar si había llegado el dinero, y para ponerse en contacto con sus hijos. Y, sobre todo, no ha resultado acreditado que la relación con el padre origine un perjuicio a cualquiera de los dos menores. Entre otras cosas, porque si bien no le hacen mucho caso a su padre, también lo es que cuando llama, y se encuentran en casa, se ponen al teléfono y responden sin problemas -eso sí no extensamente- a sus preguntas sobre su estado, lo que hacen, y lo que están haciendo en ese momento.

Es preciso hacer constar que la declaración de rebeldía no conlleva allanamiento, ni determina que haya de aceptarse, sin más, los pedimentos de la parte actora que han de ser acreditados.

Tal como se ha determinado por el artículo 170 del CC , la patria potestad, puede ser objeto de privación, por sentencia, derivada de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o en causa criminal o matrimonial. Fijando en el párrafo segundo de dicho precepto, que los órganos judiciales, podrán posteriormente, y en interés de los hijos, instar la recuperación de la patria potestad. O lo que es lo mismo, si efectivamente pueden determinar la recuperación de la patria potestad, en interés de los hijos, es esta razón la que determina la privación de la patria potestad. Que se basa en incumplimiento de los deberes que le corresponde como padre, no en incumplimientos parciales, no en el caso que el ejercicio de la patria potestad no fuera todo lo adecuado que debiera. Es decir, la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo '. La patria potestad configura la relacion padres/hijos como un derecho de los menores y en el 154 CC, configura los deberes de la patria potestad, entre ellos los de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y procurarles una formación integral.

La regulación actual de la privación de la patria potestad, destaca su naturaleza fundamentalmente tuitiva o de protección del hijo.

Así se ha determinado por la doctrina, que los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento de sus deberes. Que evidentemente deberá tener alguna gravedad, porque en caso contrario, no procedería, sin más, la privación de la citada patria potestad. Es decir, se produce cuando los padres no asumen las funciones inherentes a la patria potestad, o las ejercen con desacierto y en perjuicio de los menores. Siendo esta medida establecida, constante doctrina, en beneficio del niño, y solo puede ser adoptada en beneficio del niño, cuando la conducta del padre sea gravemente lesiva a los intereses del menor. No cuando a pesar de sus incumplimientos, su conducta no es gravemente lesiva para los intereses de los menores. Y lógicamente, no cabría excluir dicha patria potestad, cuando en el actual ámbito familiar, tal como se desarrolla, se satisfacen mejor los intereses de los menores.

Y siendo igualmente cierto que se establece que la privación de la potestad, no exime a los progenitores de cumplir la obligación de hacer todo lo que sea necesario para asistir a los hijos ni de prestarles alimentos en el sentido más amplio.

La doctrina jurisprudencial constante del Tribunal Supremo sobre esta materia es claramente restrictiva, para acordarla.

En este sentido, se indica, que la privación de la titularidad de la potestad es una medida restrictiva que se ha de acordar solo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores. De tal modo que no es suficiente la constatación de un incumplimiento sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor.

Así en la sentencia del TS de fecha 6 de junio de 2014 , se apunta que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad , el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 )'.

Se ha venido a señalar, además, que la medida ha de estar presidida por el interés del menor, de tal manera que lo importante no sería tanto la conducta del progenitor, en orden al cumplimiento de sus deberes, sino en la incidencia o repercusión que dicho incumplimiento puede tener en sus hijos. Y acordarla cuando el mantenimiento de la patria potestad sería perjudicial o lesiva a los intereses de los menores.

Es verdad que el padre se ha marchado a EEUU, como también anteriormente se marchó de su país, a España en búsqueda de un futuro mejor. Es también cierto que no se ha desatendido completamente de sus hijos, porque les sigue pagando -al menos un año antes de la fecha de celebración del juicio- la prestación de alimentos. Llama por teléfono para interesarse por ellos, y recibe la contestación -no extensa- de sus hijos por teléfono. Respondiendo a sus distintas preguntas de cómo les va, o lo que hacen.

Es decir, es evidente que debería estar más tiempo con sus hijos, y desde luego, preocuparse mucho más de lo que lo hace, pero también lo es que no se acaba de observar qué perjuicio tiene con relación a los hijos, el mantenimiento de la patria potestad del padre, o qué perjuicio tiene el que éste siga llamando a sus hijos por teléfono. Sin que se advierta que después de dichas conversaciones los menores hayan experimentado un empeoramiento en cualquiera de sus facetas.

En definitiva, como bien dice el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición, es verdad que la comunicación del padre e hijos es escasa, pero también lo es por las circunstancias, dado que vive en EEUU, y resultaría de facto imposible cumplir con el régimen de visitas establecido -último fin de semana de cada mes, y la mitad de los periodos vacacionales-. Y, sobre todo, porque dándose dicha falta de comunicación, no se acaba de observar que se cumplan los requisitos para la privación de la patria potestad, esto es, que el mantenimiento de la misma, y cualquier relación de los hijos con su padre, generara problemas para sus hijos. Que, como ha quedado dicho, contestan sin mayores problemas a su padre, y se ponen y hablan con él, cuando les llama interesándose por ellos.

En definitiva, el recurso de Apelación ha de ser desestimado.



SEGUNDO .- En materia de costas, se advierte la existencia de dudas de hecho en el presente supuesto, determina que no sea procedente la imposición de costas en esta alzada. Manteniéndose el pronunciamiento sobre costas originadas en la Instancia, cuanto que el mismo no ha sido objeto de impugnación.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Yáñez Sánchez, en nombre y representación de Dª Fermina , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de esta ciudad, de fecha de 3 de abril de 2017 , en autos de procedimiento ordinario número 239/2015, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos de confirmar, y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida.

No habiendo lugar a un expreso pronunciamiento sobre las COSTAS generadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sala. Bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, la firmaron, rubricaron los Ilmos. Sres Magistrados que figuran al margen.