Sentencia CIVIL Nº 108/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 54/2018 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00108/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MVM
N.I.G. 33024 42 1 2013 0003303
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000054 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000408 /2017
Recurrente: Victorino
Procurador: BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO
Abogado: ANA MIRALLES GOMEZ
Recurrido: Custodia
Procurador: MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ
Abogado: Mª. DEL PILAR SANTAMARINA MACHO
SENTENCIA Nº 108/2018
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a ocho de marzo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000408 /2017, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000054 /2018, en los que aparece como parte apelante, D. Victorino , representado por el Procurador
de los tribunales, D. BENJAMÍN RIVAS DEL FRESNO, asistido por la Abogada Dª ANA MIRALLES GÓMEZ,

y como parte apelada, Dª Custodia , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª MARÍA JOSÉ
IÑARRITU RODRÍGUEZ, asistida por la Abogada Dª Mª. DEL PILAR SANTAMARINA MACHO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Rivas del Fresno, en nombre y representación de D. Victorino frente a Dña. Custodia , manteniendo las medidas acordadas en sentencia dictada por este Juzgado en procedimiento de Divorcio 306/2013 y en concreto en lo relativo a la pensión compensatoria.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Victorino , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 7 de marzo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación desestimó la demanda interpuesta por la representación de don Victorino contra doña Custodia , por la que se pretendía que se decretase la extinción de la pensión compensatoria que, en cuantía de de 3.500 euros mensuales, fue estipulada en el convenio regulador de los efectos de su divorcio fechado el día 18 de febrero de 2013, y que ulteriormente fue judicialmente aprobado.

La pretensión de la parte demandante, en la que se insiste en esta alzada, se fundamenta en el cambio de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta para el establecimiento de la misma. Según la demanda, y en el propio recurso, para su fijación se tuvo en cuenta los ingresos obtenidos por el esposo merced a los negocios de los que era titular, y en la peor fortuna sobrevenida, que habría determinado una notoria disminución de sus ingresos y de su patrimonio, de suerte que, unido a las cantidades que desde entonces la demandada habría percibido, merced también a lo obtenido como consecuencia de la liquidación de su sociedad de gananciales, se razona en la demanda, con cita del ar. 100 del Código Civil, que si bien no por ello se pide la constitución de una pensión a favor del apelante, sí justificaría la eliminación de su abono, concluyendo en su demanda que se extinga, y subsidiariamente que se suspenda la obligación de abono hasta que el actor pueda 'salir del pozo' en el que se encuentra inmerso.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión debatida debe tenerse presente que el apelante es titular de dos empresas, Sidercal Minerales, SA y Caleras de San Cucao, SL; que en el propio convenio ya se indica expresamente que el esposo reconoce que el divorcio implica un empeoramiento económico para la esposa, y que teniendo en cuenta las circunstancias económicas y personales (entre otras que Doña Custodia dejará de trabajar para la empresa Sidecal Minerales, SA, propiedad del esposo), se fija una pensión en la cuantía señalada actualizable anualmente conforme al IPC.

Debe también precisarse que efectivamente en la liquidación de la sociedad de gananciales de los esposos, figura en el activo unas ganancias obtenidas por dichas empresas que se cifran en la cantidad total de tres millones de euros, de los que la mitad corresponderían a la apelada, obligándose el apelante a su pago en los plazos pactados. Quiere con ello decirse que nada tiene que ver una y otra medida, y que es obvio que los cónyuges en aquel momento no consideraron que con lo percibido por esta vía por la esposa se superaría el desequilibrio que generaba el divorcio, por lo que resulta irrelevante estos efectos lo que la misma hubiese percibido por este concepto durante los últimos años, pues es algo ya previsto en el convenio, y pese a ello la pensión se fijó de modo indefinido; de igual modo que también se prevé le compatibilidad de la pensión compensatoria con la pensión por jubilación a la que en un futuro tenga derecho.



TERCERO.- Hechas las anteriores previsiones parece evidente que efectivamente, y con independencia de que las empresas del apelante atravesasen pérdidas desde antes, el actor, y pese a que siga contando con una situación muy acomodada, su situación económica ha empeorado. Baste al respecto señalar que la sociedad Sidercal Minerales, SA tenía un patrimonio neto en el año 2012 de 18.624.270,66 euros frente a los 8.875.605,14 euros contabilizados en el año 2016, mientras que en el caso de la otra sociedad durante los mismos periodos se pasa de un patrimonio neto de 3.625.637,97 euros a 2.122.603,29 euros; con independencia de que ello pueda obedecer a que el apelante haya tenido que abonar la parte en las ganancias en dichas empresas que correspondía a la apelada, todo indica que ello responde a una crisis empresarial.

Baste señalar que documentalmente se acredita que el número de trabajadores ha disminuido notablemente, careciendo una de ellas, Sidercal Minerales, SA de actividad; el actor ha tenido que acudir a la financiaciones externa con el consiguiente endeudamiento; Sidercal Minerales, SA afronta demandas de varias sociedades de reclamación de cantidad, por importe total superior a los dos millones de euros, encontrándose pignoradas algunas de las obras de arte de las que es titular la misma.

En esta situación, la decisión adoptada por el actor, procediendo a una rebaja de su sueldo como administrador, pasando de los 24.000 euros netos que aproximadamente recibía al tiempo del divorcio a los actuales 3.900 euros, con ser una decisión que obedece a su voluntad, no deja de ser una decisión forzada por las circunstancias y técnicamente aconsejada, como puso de relieve al perito que declaró en la vista. Por todo ello, y con independencia de que los ingresos del actor a considerar no fuera exclusivamente su salario, sino también los obtenidos vía beneficios pos sus empresas, parece evidente que los mismos habrán disminuido considerablemente.

Sin embargo, la situación de desequilibrio económico no desaparece. Con independencia de que una de las entidades carezca actividad, y según expresó en la vista la citada perito, esté deshaciéndose de activos para pagar deudas, no estamos ante una situación de insolvencia; bastando con señalar que seguiría contando con un patrimonio neto como el señalado de gran importancia, susceptible en principio de ser rentabilizado, si no continuando la sociedad con su empresa, sí al menos tras la liquidación de la misma directamente por el propio apelante; la otra sociedad, sigue activa, y por ello es susceptible de generar ingresos para el apelante en el futuro; por el contrario, la esposa se vio privada de su trabajo, y se ve en la actualidad obligada a afrontar las cotización social para obtener una pensión en un futuro, por lo que parece obvio que la situación de desequilibrio contemplada en su momento no ha desaparecido.

Siendo ello así, aunque por motivos diferentes a los recogidos en la instancia, la demanda debe ser desestimada, al igual que el presente recurso. Si bien hipotéticamente la situación referida pudiera suponer una alteración sustancial de la fortuna, en este caso del obligado, que permitiría, tal como autoriza el art. 100 del Código Civil , la modificación de la pensión compensatoria, no es esto lo que se pretende, pese a la cita en la demanda de dicho precepto, sino que lo que se pide es una extinción de la pensión, por considerarse superado con las circunstancias relatadas en la demanda la situación de desequilibrio económico que genero del derecho a percibo, supuesto propiamente el art. 101 del Código Civil , y en la medida en que, como se ha razonado, la causa que determino su establecimiento no desaparece, pese a dicha peor fortuna; como quiera que ello, tampoco le faculta para suspender el pago de la pensión, por cuanto pese a ello sigue contando con ingresos y patrimonio propio para hacer frente a la misma, debe desestimarse la demanda, pues en todo caso, la peor fortuna del obligado pudiera justificar una disminución de la cuantía de la pensión, pero no su extinción o suspensión, y en la medida en que este no ha sido el planteamiento de la demanda y del recurso, por razones de congruencia, no podemos pronunciarnos sobre una pretensión distinta no deducida oportunamente.



CUARTO.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso interpuesto, debiendo imponerse las costas causadas por razón del mismo al apelante de conformidad con lo previsto en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Victorino , contra la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017, dictada en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº408/2017, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Gijón , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.