Sentencia CIVIL Nº 108/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 1077/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0052879
Recurso de Apelación 1077/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 327/2017
APELANTE: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U.
PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ
APELADO: D./Dña. Sebastián
PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA
SENTENCIA Nº 108/2018
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a uno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
327/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid a instancia de CAJA ESPAÑA DE
INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./
Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ y defendido por Letrado, contra D./Dña. Sebastián apelado - demandante,
representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA y defendido por Letrado; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
18/09/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/09/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda planteada a instancia de Don Sebastián representado por la Procuradora Doña María Belén Gómez Rúa frente a la entidad Banco Ceiss y declaro la nulidad de las órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes con la numeración reseñada en la demanda por importe total de 61.500 euros, por error en el consentimiento de la parte adquirente y por consiguiente la obligación de las partes de restituirse las prestaciones recíprocamente, y por tanto de la demandada de restituir el importe de la inversión a la que se aplicarán los correspondientes intereses hasta la fecha del pago, así como la devolución a la demandada de los rendimientos percibidos por el actor y las cantidades percibidas por canje, todo ello con sus correspondientes intereses, y la restitución a la demandada de la titularidad de los productos adquiridos por el actor y con imposición a la demandada de las costas del juicio'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 19 de febrero de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª. Mª BELEN GÓMEZ BUA, en representación de D. Sebastián , interpone demanda contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SAU, en la que se ejercita la acción de nulidad absoluta o, subsidiariamente, anulabilidad por error en el consentimiento, subsidiariamente, nulidad por vulneración del art. 6-3 del Código Civil y, subsidiariamente, resolución contractual por incumplimiento y reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

Se alega en la demanda que el actor suscribió el día 3 de julio de 2009 orden de valores para la suscripción de 20 títulos denominados obligaciones subordinadas Caja Duero 2009 con un valor total de 20.000 euros (doc. 2 de la demanda). En marzo de 2009 suscribió orden de valores para la suscripción de 415 títulos denominados Participaciones Preferentes Caja Duero 2009 por un valor total de 41.500 euros (doc. 3 de la demanda). Se aportan como documentos nº 3, 4 y 5 los contratos suscritos. Sirve de fundamento para la acción de nulidad la información deficiente que se facilitó al actor, medio folio en el que no se indican las características de los productos contratados, ni su duración, ni el tipo de interés ni el TAE aplicable. Se le hizo el test de conveniencia exigido por la normativa MIFID, pero lo datos contenidos en el mismo son incorrectos.

Se trata de productos complejos y de elevado riesgo, inadecuados para el perfil del actor, que era minorista y conservador. Esta falta de información hizo que diera un consentimiento para la contratación por error, lo que invalida el mismo. Además, se le indujo mediante engaño a firmar el Acta Notarial para el posterior canje de acciones.

En fecha 18 de septiembre de 2017 se dictó sentencia por la Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid , en la que se estima íntegramente la demanda y se declara la nulidad de las órdenes de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por un importe total de 61.500 euros, por error en el consentimiento de la parte adquirente y la obligación de las partes de restituirse las prestaciones recíprocamente y, por tanto, de la demandada a restituir el importe de la inversión a la que se aplicarán los correspondientes intereses hasta la fecha del pago, así como la devolución por parte de la demandada de los rendimientos percibidos por el actor y las cantidades percibidas por el canje, todo ello con sus correspondientes intereses, así como la restitución a la demandada de la titularidad de los productos adquiridos por el actor. Con imposición de las costas procesales a la parte demandada, En la sentencia se tiene por acreditado que concurre error esencial en la contratación de los productos mencionados por parte del actor, por la falta de información esencial por parte de la entidad bancaria, que le impidió conocer la realidad de los productos adquiridos. Productos complejos y de alto riesgo, no aptos para un perfil conservador como el del actor. No se le hizo test de idoneidad. Hace extensiva la sentencia la nulidad al canje posterior y la renuncia a acciones, que se hicieron para mitigar las pérdidas, con desconocimiento de las consecuencias de su firma.



SEGUNDO .- Por el Procurador D. JAVIER ÁLVAREZ DÍEZ, en representación de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SAU, se interpone recurso de apelación con base en los siguientes motivos.

1.- Infracción de la jurisprudencia sobre la legitimación activa o falta de acción del Sr. Sebastián .

Se alega que el actor no es titular de los productos suscritos en 2009 y tampoco es titular de los bonos del Banco CEISS, adquiridos en mayo de 2013 mediante el canje voluntario, que transmite a Unicaja Banco voluntariamente el 17 de enero de 2014. También se aduce en el recurso que la transmisión voluntaria del objeto litigioso, supone la confirmación del negocio jurídico. Todo ello con renuncia de acciones (doc. 15 a 17 de la contestación a la demanda).

Respecto a la falta de acción y la alegación de falta de legitimación activa o inexistencia de acción por canje por acciones, expresa la SAP de Madrid, Sección 13ª, en sentencia de 29 de mayo de 2017 y la más reciente de 28 de noviembre de 2017, sección 21 ROJ: SAP M 7712/2017 - ECLI:ES:APM:2017:7712, que se debe rechazar tales alegaciones considerando que 'en el caso de canje por acción o incluso en caso de enajenación de las mismas, aunque el consumidor bancario no puede devolver la cosa, se conserva la acción no produciéndose una extinción de la acción. No se da extinción por contrato confirmado válidamente pues no se puede interpretar que exista una confirmación del contrato, ni se da extinción por pérdida de la cosa por dolo o culpa del que pudiere ejercitar aquella. En el presente supuesto no existe una voluntad o actuación que convalide el contrato, ni la venta se debe a dolo o culpa, por el contrario la conducta se debe a un canje obligatorio impuesto y, para el caso de que se hubiesen vendido, se debe a un intento de recuperar lo que pueda 'salvar' de sus ahorros y su dinero ante un panorama incierto por quien ha sido víctima o sujeto pasivo de ese 'engaño civil' o abuso de situación de superioridad creado por la entidad bancaria en la contratación. Por lo que en caso de canje obligatorio no existe intervención ni voluntad del consumidor y ninguna consecuencia o perjuicio le puede originar y en el caso de la venta no convalida el contrato sino que confirma y ratifica la voluntad contraria al contrato y confirma y ratifica el abuso y el incumplimiento culpable y la negligencia de la entidad bancaria. El demandante confirma con su conducta la voluntad de la actora de no querer el contrato y no haberlo querido nunca. De forma contraria se podría igualmente decir por la entidad bancaria también, que el actor está convalidando el contrato al no vender cuando podía hacerlo en cualquier momento y que si conserva las acciones es porque quiere acciones y no quiere dinero. Por otro lado, el canje obligatorio o esa venta supone una pérdida del bien que sale de la esfera del demandante a cambio de unas acciones o de un precio residual, sin que tal conducta se deba a su culpa o negligencia al haberse impuesto al mismo un canje obligatorio por unas acciones, cuando el actor nunca quiso acciones (a las que se le obliga) sino que siempre quiso su dinero, sin que ello suponga renunciar, ni pueda interpretarse como renuncia o extinción respecto al dinero no recuperado. Se debe rechazar tales alegaciones considerando conforme el art. 1.307 CC que cuando el obligado a la devolución por declaración de nulidad no pueda devolver por haberse perdido la cosa deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha. Este precepto se debe considerar también aplicable al caso de canje obligatorio o enajenación de cosa recibida, puesto que el consumidor bancario no puede devolver la cosa y no hay otro precepto que atienda específicamente a este supuesto. No produciéndose una extinción de la acción conforme el art. 1.309 CC que establece que la acción se extingue en el momento que el contrato haya sido confirmado válidamente pues no se puede interpretar que exista una confirmación del contrato, ni produciéndose extinción conforme el art. 1.314 CC que establece que se extinguirá la acción de nulidad cuando la cosa se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiere ejercitar aquella'.

Este criterio se ha seguido por la SAP de Madrid, Sección 21ª, y es el criterio general sobre la cuestión mantenido por los Tribunales de Justicia. En el ámbito de esta Audiencia Provincial de Madrid pueden citarse las sentencias de 17 de diciembre de 2015 de la Sección octava ; 14 de mayo , 25 de noviembre y 21 de diciembre de 2015 de la Sección novena ; 29 de junio y 2 de diciembre de 2015 de la Sección décima ; 17 de diciembre de 2014 y 30 de septiembre de 2015 de la Sección duodécima ; 17 de diciembre de 2015 de la Sección decimocuarta ; 12 de marzo y 20 de julio de 2015 de la Sección decimoctava ; 11 de marzo y 17 de diciembre de 2015 de la Sección decimonovena ; y 16 de noviembre de 2015 de la Sección vigesimoquinta.

En las SSTS de 30 de septiembre , 6 y 7 de octubre de 2016 se establece que el canje voluntario de las participaciones preferentes carece del efecto confirmatorio del contrato viciado, en lo que se vuelve a insistir en la más reciente de 4 de mayo de 2017.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en la reciente sentencia de 25 de septiembre de 2017 , en la que ya resolvimos que la venta de las acciones canjeadas supone la imposibilidad de que la parte actora pueda cumplir con la consecuencia jurídica prevista en el art 1303 del CC , pero que debíamos estar al criterio anteriormente mencionado, en el sentido de que no puede hablarse de confirmación, al ser de aplicación al caso la consolidada doctrina de la propagación de los efectos de nulidad de un contrato hacía los ulteriores conexos, que proclama la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 17 de junio de 2.010 o 22 de diciembre de 2.009 y en supuestos similares al que es objeto de este recurso.

Reiterando lo indicado en dichas sentencias, sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Éstos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional, como causa eficiente del posterior, la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.' Dicha doctrina es aplicable al presente caso, por cuanto la unidad intencional existe y el hecho de desprenderse de las acciones definitivamente, conlleva también la intención de eliminar cualquier efecto negativo de las mismas, y por tanto de minimizarlos.

Como también se indica en las resoluciones citadas 'Si bien el art. 1.311 CC , considera tácitamente confirmado el contrato si, conocida la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, quien tuviera derecho a invocarla ejecutara un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que provoca el efecto del art. 1313 CC ., es decir, se 'purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración', tal confirmación sólo es posible cuando, como señala literalmente el art. 1311 CC ., se realice con 1) conocimiento de la causa de nulidad; 2) habiendo ésta cesado; y, 3) ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se firmen contratos que novan los precedentes no supone conocimiento de la causa de nulidad, de modo que no operaría el precepto. Si además persiste el vicio, como ocurre con los contratos que, a iniciativa del profesional, sustituyen a otros anteriores que adolecen del mismo vicio, no es posible su convalidación'.

En el supuesto aquí analizado, no cabe hablar tampoco de una actuación enteramente voluntaria por parte de la demandante en la transmisión efectuada por acta notarial de 17 de enero de 2014, ni completamente desligada de la forma en que las acciones fueron adquiridas, pues si bien no se produjo como consecuencia de una canje obligatorio, las condiciones en que se adquirieron en origen, fueron determinantes y condicionaron su transmisión.

En este mismo esta Sala ya se pronunció en la sentencia de 6 de octubre de 2016 en la que decíamos ' El mismo destino claudicante ha de alcanzar el segundo reparo donde se vuelve a suscitar la falta de legitimación activa de la demandante, al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones conferidas al Fondo de Garantía y Depósito; temática que suele esgrimir la entidad apelante en la casi generalidad de procedimientos interpuestos frente a la misma en orden a productos de inversión de la índole de aquellos a los que se circunscribe las acciones de nulidad entabladas en la demanda, reproduciendo su argumentación casi mutatis mutandi en la casi totalidad de los recursos de que se ha ocupado este Tribunal, con lo que la motivación que ha de utilizarse ha de ser la expresada en una ya dilatada línea de sentencias en que fue parte la misma entidad interpelada es la misma que la plasmada en las sentencias, entre las que pueden invocarse las dictadas los días 27/1/2016, rollo de apelación 961/2015, 16/9/2015, rollo de apelación 592/2015, donde declaramos que 'no existe falta de legitimación activa que se mantiene en el recurso, ni puede hablarse de que opere el instituto de la confirmación, con lo que es cristalino que el recurso ha de fenecer en cuanto que en absoluto puede admitirse que dicho canje y venta se realizaron tras haber recibido la aparte apelada la información necesaria, lo que está ayunto de todo refrendo demostrativo, además de no especificarse las circunstancias en que se produjo la venta de las acciones que en manera alguna pudo ser asentida voluntariamente incidido sino para recuperar la totalidad de lo invertido. Tampoco puede redargüirse que no es aplicable la doctrina de la propagación por la existencia de un tercero que adquiere las acciones de Catalunya Banc S.A. y que no es parte en el proceso, esto es, el Fondo de Garantía de Depósitos, por cuanto que el Fondo antedicho no se ve afectado por la sentencia recurrida, puesto que en la misma se condena a la demandada a abonar la diferencia de numerario que no ha recuperado la parte actora con la venta de las acciones, con lo que, sobre eliminar toda causa de enriquecimiento torticero, en manera alguna se extiende los efectos del proceso que nos ocupa a un tercero, como ya hemos señalado en la sentencia emitida el 15/10/2014 ; criterio al que ha de estarse por mor del principio de igualdad en la aplicación de la Ley e inexistir razones poderosas para modificarlo, previa justificación del sesgo de opinión. En el mismo sentido se han pronunciado entre otras, las sentencias de 4/3/2015 y 14/10/2015 de la Sección 13 y 27/4/2015 y 16/9/2015 de la Sección 25 de esta Audiencia Provincial...' Como en las mencionadas resoluciones y en aras al principio de igualdad ante la ley debe seguirse el mismo criterio, al no justificarse el cambio del mismo, toda vez que la venta de los productos adquiridos se realizan con la finalidad de minimizar las perdidas, y no con el ánimo de confirmar el contrato a fin de considerarlo válido. Debiendo se extender los efectos de la nulidad a dichos contratos al ser de aplicación al caso la consolidada doctrina de la propagación de los efectos de nulidad de un contrato hacía los ulteriores conexos, que proclama la jurisprudencia del Tribunal Supremo.



TERCERO. - Se alega en el recurso que Banco CEISS cumplió con su obligación de información e infracción en la sentencia recurrida de la jurisprudencia sobre nulidad contractual por vicio en el consentimiento. Entiende que la prueba de la existencia del vicio corresponde a quien alega el error y, de la documental aportada con la contestación a la demanda, existe una presunción 'iuris tamtum' del cumplimiento con la obligación de información suficiente. El error sería inexcusable y no esencial.

Sobre el vicio en el consentimiento apreciado en la sentencia apelada. El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las de otro contratantes, pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4-1-1982 ). A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto ( Sentencias 28-2-1974 y 18-4-1978 ), y por el contrario la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto ( Sentencia 4-1-1982 ), siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

Sobre el deber de información. La demandada afirma haber cumplido con dichas obligación. Sobre esta cuestión, la STS de 14 de noviembre de 2005 estableció que la diligencia de las entidades financieras a la hora de comercializar productos de cierta complejidad no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado comerciante en defensa de los intereses de sus clientes, de forma que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de estas obligaciones recae sobre la entidad financiera.

Como la mayor o menor complejidad del producto influye en el grado de información exigible a la entidad que lo comercializa, debemos comenzar por esta cuestión. La jurisprudencia ya se ha referido al mismo como producto complejo, cuestión ésta no controvertida. Son productos en que la retribución y la recuperación del nominal dependen de la evolución de la situación económica de entidad emisora, por lo que no están aseguradas. Tampoco están aseguradas por el Fondo de Garantía de Depósitos, al no ser depósitos a plazo.

En caso de insolvencia o liquidación sería muy difícil su recuperación porque el orden de cobro estaría en último lugar. El interés ofrecido se abonaría siempre que se obtengan beneficios suficientes para el pago de todos los intereses de la emisión y si los beneficios no eran suficientes, se pagaría a prorrata entre todos estos productos y si no se pagasen un año, se pierde el derecho y no se pagan lo pendiente en el futuro. No hay vencimiento pues se trata de valores de carácter perpetuo, sin que se garantice su venta, ni la recuperación total de la inversión, ya que cotizan en el mercado secundario y debe estar autorizado por el regulador.

Una vez establecido que estamos ante productos financieros complejos y que son un producto de riesgo. La demandada niega la existencia de vicio invalidante del consentimiento porque entiende que la actora siempre fue consciente de las características de la inversión que realizaban, ya que se le hizo el test de conveniencia, no se le hizo el de idoneidad, se le entregó folleto informativo, pero el mismo es de difícil comprensión para una persona sin conocimientos financieros y no se ha practicado prueba que acredite que el mismo fue convenientemente explicado al cliente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 argumentaba que: 'El título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el artículo 255 del Código de Comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el artículo dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el Código Civil , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma mas beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo'.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 establece que: 'En el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.

Para resolver la presente cuestión litigiosa debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley de Mercado de Valores cuando se refiere a 'Clases de clientes' diciendo que: '1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios. 2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. 3. En particular tendrá la consideración de cliente profesional: c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros'. Conforme a la cual debemos calificar el perfil de los actores como conservador, por cuanto solo consta que hayan suscrito un contrato de cuenta corriente y productos financieros de renta fija.

Sobre la normativa aplicable. El producto fue contratado en el año 2009, por lo que era aplicable la Ley 47/07 que modificó la LMV para adecuarla a la directiva comunitaria 2004/39 de la CE, de 21 de abril de 2004, denominada MIFID, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. También estaba en vigor la buena fe contractual, regulada en el art. 7-1 del Cc ., que obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de honradez y lealtad (STS 30-1-3003). Además la normativa MIFID viene a completar la normativa vigente en ese momento sobre consumidores y usuarios y la normativa ya vigente reguladora del sector bancario, como el RD 629/1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que imponía a las entidades de intermediación en la contratación de valores un código de conducta atendiendo en todo caso al interés de los inversores (art. 2-1 ). Código incluido como anexo en el RD, cuyo art. 1 imponía a dichas entidades el deber de actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos, imponiéndoles un deber de identificación correcta del perfil del cliente, en particular en experiencia inversora, estableciendo en el art. 5 unos estrictos deberes de información al cliente, información que debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación pudiera conllevar, especialmente en los productos de alto riesgo, ofreciendo y suministrando además a sus clientes toda la información de que se disponga cuando pueda ser levante para la adopción por ellos de decisiones de inversión. Deber de información que corresponde acreditar a la entidad de intermediación ( art. 217 de la LEC .).

Para acreditar que se dio la información precisa, no disponemos de prueba alguna, ni siquiera de la declaración de quien comercializó el producto. No consta aportado documento alguno acreditativo de la existencia de negociaciones previas a la contratación del mismo, no constan simulaciones que hubieran permitido a la actora tener conocimientos claros de la inversión que realizaba. De lo expuesto no podemos tener por acreditado que se diera a la actora la información individualizada y personal necesaria para la comprensión de un producto tan complejo.

Sobre la cuestión relativa a la experiencia inversora del cliente, sobre la que se hace referencia en la contestación a la demanda. Estamos ante un cliente minorista, como reconoce la propia recurrente en el documento nº 20 aportado con la contestación, y la CNMV ha declarado estos productos no aptos para dicho perfil inversor. En ningún momento consta acreditado que se advirtiera a la actora sobre la posibilidad de perder sus ahorros. No se les dio, por tanto, información suficiente para que el cliente tuviera conocimiento exacto del riesgo que asumía.

Por tanto no existe una infracción del art 217 de la LEC , toda vez que, ha de teneres en cuenta que se conculca las normas de la carga de la prueba cuando no estando probado unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien, no incumbía probar, según las normas legales y jurisprudenciales, porque incumbe la carga de probar la suficiente información a la parte demandada, suficiencia que no se ha acreditado por dicha parte, por tanto, ha de ser desestimado dicho motivo de apelación.

En el presente caso no se ha acreditado que se haya realizado una actividad informativa que llevara al actor a conocer los riesgos del producto, no ha probado la entidad bancaria que se informara de la posibilidad de pérdida de los activos y se ha ofertado sin tener en cuenta el perfil minoristas del actor. Como ha señalado esta Sala en sentencias anteriores, la entrega del folleto no supone que se conozcan todos los riesgos que se asumía con la contratación de las participaciones preferentes. El hecho de que suscribieran productos anteriores, no pone de manifiesto que conocieran los riesgos que tenían los productos, si no se produce la situación de riesgo concreto que ponga de manifiesto la realidad del producto adquirido. Por tanto, procede la desestimación de este motivo de apelación, lo mismo que el relativo a la imposición de costas procesales, que debe rechazarse porque, en contra de lo que se indica en el recurso, es de aplicación el art. 394-1 de la LEC , al haberse estimado la pretensión subsidiaria del suplico de la demanda.

El recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO. - En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , se imponen a la recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JAVIER ÁLVAREZ DÍEZ, en representación de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SAU, frente a la sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2017 por la Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-1077-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 1077/17, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe