Sentencia CIVIL Nº 108/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 689/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2016/0004796
Recurso de Apelación 689/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Autos de Procedimiento Ordinario 707/2016
DEMANDANTE/APELADO: D. Ángel
PROCURADOR: D. BRAULIO MATELLANO MARTÍN
DEMANDADO/APELANTE: Dª Violeta
PROCURADOR: Dª ASUNCIÓN ALONSO RUIZ
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 108
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
Ordinario 707/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , a los
que ha correspondido el rollo 689/2017, en los que aparece como parte demandante-apelada D. Ángel ,
representado por el Procurador D. BRAULIO MATELLANO MARTÍN, y como demandada-apelante Dª Violeta
, representada por la Procuradora Dª ASUNCIÓN ALONSO RUIZ.
VISTO , siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 19 de junio de 2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. Braulio Matellano Martín, en nombre y representación de Ángel contra Violeta , con las siguientes manifestaciones: 1º DECLARO la disolución del condominio sobre la siguiente finca: Vivienda NUM000 escalera NUM001 , en planta NUM002 que es por donde tiene su acceso, y en planta NUM002 , comunicándose ambas plantas por medio de escalera DIRECCION001 , del edificio construido en DIRECCION002 , que se identifica como PLAZA000 , número NUM003 , con habitaciones y servicios con superficie total construida aproximada de 104 m2. Se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION003 , al Tomo NUM004 , Libro NUM005 , Folio NUM006 , finca nº NUM007 2º ORDENO la venta de la finca descrita en defecto de acuerdo, en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, previo avalúo de la misma, procediéndose posteriormente al reparto del precio obtenido en proporción a la cuota de cada una de las partes según consta en el Registro de la Propiedad.

3º CONDENO a la parte demandada al pago de las costas causadas en este pleito.' Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Violeta se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 14 de marzo de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por la representación de D. Ángel se ejercita acción contra Dª Violeta , ejercitando acción de división de la cosa común sobre la vivienda sita en PLAZA000 n NUM003 , Escalera NUM002 , Piso NUM008 , DIRECCION002 , Madrid, cesando en la proindivisión, al ser indivisible la vivienda, y se adjudique o bien a la demandada o subsidiariamente al demandante, previa liquidación en ambos supuestos, o en su caso proceda a su venta en pública subasta repartiéndose el producto obtenido entre los condueños, en proporción a sus cuotas de participación.

Dª Violeta , opone las excepciones de litispendencia prejudicial civil, así como que se ha de disolver el patrimonio común, según la resolución de la Audiencia Provincial de Madrid, y no se han incluido otros bienes en común, así como que la tasación de la finca no es correcta, y que el pago de la finca se hizo a partes iguales.

Habiéndose dictado auto de fecha 7/2/17, que desestimo la prejudicialidad civil, y sentencia de fecha 19/6/17 que declara la disolución del condominio de la finca, y ordena la venta de la finca en pública subasta previo avalúo de la misma, procediéndose al reparto del precio obtenido en proporción a la cuota de cada una de las partes según consta en el Registro Civil de la Propiedad.

Se interpone recurso de apelación por la representación de Dª Violeta .



TERCERO.- Por la representación de Dª Violeta , se denuncia en su primer motivo el defecto procesal por la omisión del órgano donde recurrir, plazo, depósito y cuenta donde efectuarlo.

Esta suerte de defecto omisivo, no es denunciable en esta alzada pues como ya hemos resuelto pacíficamente por esta Audiencia debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Art. 459 de la LEC , este precepto exige que el apelante en su recurso de apelación además de citar las normas que considera infringidas, deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido la oportunidad procesal para ello.

Y en el presente caso el recurrente ha dejado precluir esta oportunidad de denuncia de la omisión sufrida en la resolución objeto del recurso a través de la vía del Art. 215 de la LEC , para subsanación y complemento de sentencias y autos. Al no hacer uso el recurrente de la vía de la resolución complementaria para cubrir tal pronunciamiento omitido, infringe su deber de prueba del agotamiento de los cauces procesales previos, para la denuncia de tal defecto u omisión, que no puede ser objeto en consecuencia de recurso en esta alzada.



CUARTO.- Por la representación de Dª Violeta , se insta la nulidad de la sentencia y de todo el procedimiento, por no apreciar la excepción de prejudicialidad civil y litispendencia, derivadas de la vigencia del expediente de jurisdicción voluntaria 584/17 , seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n2 de DIRECCION000 , en el que se solicita autorización judicial, para que su hija menor pueda emitir la aceptación de la donación de la demandada en su favor, respecto al inmueble de autos.

En esta alzada, confirmamos el criterio del juzgador de Instancia, respecto a la desestimación de estas excepciones, en cuanto a que las mismas son irrelevantes, aun conferida la autorización para la donación, y teniendo en cuenta que no se nos ha demostrado la realidad de tal donación, pues se encuentra tan solo en trámite la mera autorización a la menor para la aceptación de una situación futurible, que no se ha producido.

En todo caso en las situaciones de condominio rige con preferencia la cesación de la indivisibilidad entre los condueños, art. 400 del CC , como acaece en el presente caso. Y puesto que un donante no puede donar más que aquello de lo que le pertenece en propiedad en ese momento, art. 634 , 635 y 636 del CC y la recurrente solo lo es de un 50%, resulta manifiesta que se conserva su derecho a efectuar tal liberalidad, en su porcentaje, solo que la resolución del litigio concretara el valor de tal parte de su propiedad sobre la que podrá disponer en favor de su hija.

En cuanto a que cuestione la tasación aportada por la demandante, parece ignorar la recurrente que la sentencia apelada ordena la previa tasación de la finca, sin atenerse a la fijada por el demandante. Pero en todo caso, no es suficiente cuestionar tal valoración de la finca, debe aportarse su propia tasación pericial a su instancia con la contestación a la demanda, siguiendo las disposiciones establecidas en la Ley Procesal en los art. 335 y ss de la LEC , previsiones que la recurrente ha ignorado, pese a sus continuas e injustificadas imprecaciones sobre vulneraciones normativas por el Tribunal de Instancia.



QUINTO.- Por la representación de Dª Violeta , se denuncia que no se le dejo comprobar la suficiencia del poder del procurador de la demandante.

Constatamos que no existe escrito alguno de solicitud, instando la vista de tal apoderamiento, que fue apud acta.

Y en todo caso debió ser comprobado antes de la vista de la audiencia, a fin de esgrimir tal falta de postulación. Debemos recordar que el control en la admisión de la demanda corresponde al Letrado y al Juez titular, siendo el primero el que aprecia si concurren o no defectos tanto en dicho escrito inicial como en la postulación, que en este caso al ser apud acta, es de su especifica competencia y según obra al folio 37 de las actuaciones, es más que evidente que el apoderamiento contaba con todas las facultades, al constar que le confiere poder especial para las facultades contenidas en el art. 25 2.1, que son las referidas a renuncia, allanamiento desistimiento o transacción, a las que hace referencia el art. 414.2 de la Ley procesal , para permitir la falta de comparecencia personal.

En definitiva procede la desestimación integra del recurso, lo que conduce a confirmar los pronunciamientos de la sentencia dictada en Primera Instancia, con cuyos criterios coincide plenamente la Sala.



SEXTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Violeta , contra la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2017, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en Procedimiento Ordinario 707/2016 del que dimana el presente rollo, procede: 1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0689-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su cono cimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe