Sentencia CIVIL Nº 108/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1107/2016 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO 1311/13
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 1107/16
SENTENCIA Nº 108
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª . Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 22 de Febrero de 2018
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
Ordinario nº 1311/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 7 de Marbella, seguidos a instancia de
la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 representada por el Procurador D Vicente Vellibre Chicano
contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 representada por el Procurador D. José Luis López
Soto, pendientes en esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella dictó sentencia de fecha 11 de Abril de 2016 en el juicio ordinario nº 1311/2013 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta en el presente procedimiento por el Procurador de los Tribunales D. Guillermo Leal Aragoncillo en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , y, en consecuencia, CONDENO A la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 al pago de la cantidad de ciento cuarenta y siete mil novecientos cincuenta y seis euros con noventa y ocho céntimos (147956,98 €), más intereses legales desde la interposición de la demanda y al pago de las costas procesales generadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 el cual fue admitido a trámite, formulándose oposición por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 interpuso demanda de Juicio Ordinario frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 en la que solicitó se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada al pago de (147956,98 €), más intereses legales desde la interposición de la demanda y al pago de las costas procesales. En la instancia recayó sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda.

Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 se interpuso el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando infracción de la doctrina de los actos propios, así como infracción de las reglas de la carga de la carga de la prueba y de la sana crítica.



SEGUNDO.- Por lo que respecta a la primera de las cuestiones, dado que las manifestaciones recogidas en el apartado introducción suponen el análisis de coeficientes que no fueron alegados en contestación y por tanto no son examinables en alzada, entiende la parte apelante que no son exigibles los importes reclamados porque la falta de impugnación de los acuerdos que establecieron la modificación de los coeficientes responde al hecho de que la mayor parte de los propietarios eran extranjeros carentes de apoyo legal y en cualquier caso no se produjeron en la forma exigida por la Ley de propiedad horizontal cuyo artículo 17.6 exige unanimidaD.

En primer lugar, deben darse por reproducidas las argumentaciones jurídicas que sobre la citada alegación realiza la sentencia de instancia, dado que como establece el Tribunal Supremo si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y, en aras de la economía procesal, debe corregir sólo aquéllos que sea necesario ( STS de 7 de octubre de 2009). En efecto la sentencia de instancia con especial detalle y un minucioso examen y valoración de la prueba concluye que : ' la entidad demandada forma parte de la demandante, que tiene como obligación abonar los gastos comunes según los estatutos vigentes y no anulados ni modificados, que la conservación y mantenimiento de los servicios y elementos comunes se realiza por la demandante y lo disfrutan por la demandada sin límites, que los gastos que ha de abonar la parte demandada vienen fijados conforme al coeficiente de participación de 21,885 desde al menos el año 2002 y la demandada ha participado en todas las reuniones de la junta general (hasta que han decidido voluntariamente no asistir) aprobando las cuentas, los presupuestos y aceptando y no impugnando el coeficiente de participación, así como se han ido abonando las cuotas de comunidad y las extraordinarias, hasta que ha dejado de pagar voluntariamente (conducta de facto) y de cumplir con sus obligaciones.' Pero es más esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado sobre la cuestión planteada . Y así en sentencia de 23 de septiembre de 2016, la Sección 4ª establecía : 'El fundamento de la condena en la sentencia apelada es la consideración de que concurren los requisitos para reputar Comunidad de Propietarios a la actora por cuanto concurre pluralidad de propietarios de parcelas, cuyo destino principal es la vivienda, y existe una copropiedad indivisible de instalaciones y servicios, aclarando que en lo relativo a los viales se trata de su uso y disfrute de hecho, puesto que se consignan en la misma sentencia que, por un lado, existe documentación sobre la cesión de los viales al Ayuntamiento de Marbella y, por otro, la entidad municipal certifica que aunque le fue cedida la urbanización no fue recibida, por lo que entiende, en definitiva, que incumbe el mantenimiento de la misma a los copropietarios; y en la de que no pudiendo ser objeto de este procedimiento, desde la perspectiva del derecho privado, determinar si corresponde al Ayuntamiento el mantenimiento de los viales de la urbanización, lo que sí ha quedado probado es que la actora es quien viene realizando esta función (junto con otras) en beneficio de todos sus integrantes desde hace muchos años, con el conocimiento y consentimiento de la demandada, señalando que por ejemplo, en el acta de la Junta de 15 de abril de 2003 (folio 82 de las actuaciones) se adoptan decisiones y se presupuestan gastos relativos a reparación y conservación, jardinería, mantenimiento general, tratamiento de plagas, desratización, caseta y aljibe, gastos y proyecto colector, gastos administración, seguridad, gastos legales, servicios profesionales y laborales, primas de seguro, servicios bancarios, suministro de agua, alumbrado público, conserje, entre otros), apareciendo en este acta y en todas las presentadas la comunidad de propietarios apelante como asistente a las Juntas y además como parte integrante de la Junta Directiva.

Y en definitiva considera exigible la cantidad reclamada porque 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 ' no impugnó ninguno de estos acuerdos ni, por ende, el presupuesto de gastos aprobado ni la rendición de cuentas de aplicación de los ingresos obtenidos a lo presupuestado, por lo que su obligación no deriva de la doctrina de los actos propios, sino, en línea incluso con el novedoso posicionamiento de la apelante, directamente de lo establecido en el art. 19 de la LPH, puesto que estando integrada la comunidad de propietarios apelante en la comunidad de propietarios actora, está vinculada por los acuerdos ejecutivos en cuya gestación participó con la concurrencia y voto a la Juntas de Propietarios.

No concurre, por tanto, conculcación alguna de la referida doctrina de los actos propios ni puede ser acogido el primer motivo de impugnación de la sentencia por el resto de las alegaciones que, un tanto contradictoriamente, se aducen en el mismo, puesto que estando asumido igualmente que en la distribución del gasto de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' se asigna a la Comunidad de propietarios un coeficiente del 21'885 %, el que éste difiera de lo establecido en los estatutos, lo que no queda acreditado tampoco, puesto que se trataría del proyecto de estatutos de la entidad urbanística de conservación, o no haya sido adoptado por unanimidad no lo anula radicalmente los acuerdos de distribución del gasto basados en ese porcentaje, sino que como señala reiteradamente el Tribunal Supremo, haciéndose eco de ello en la sentencia número 700/2013, de 6 noviembre: «los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos ( SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 , 7 de junio de 2006 ). De esta doctrina se desprende que los acuerdos adoptados en junta de propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados son válidos y ejecutables ( STS 18 de julio de 2011 ( RJ 2011, 6121 ) , rec. 2103/07 )». Añadiendo que también es doctrina jurisprudencial 'que son meramente anulables los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la respectiva comunidad de propietarios, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta para aquellos acuerdos que infrinjan cualquier otra ley imperativa o prohibitiva ( SSTS de 28/10/2004, 25/01/2005 o 17/12/2009'; de suerte que, considerándose aplicable la Ley de Propiedad Horizontal, han de considerarse vinculados los demandados a los acuerdos aprobatorios de los presupuestos y distribución del gasto y las liquidación de la deuda.' Dichos argumentos de plena aplicación al motivo examinado deben darse por íntegramente reproducidos.



SEGUNDO.- Por lo que respecta a la infracción de la carga de la prueba o de las reglas de la sana critica, alega la apelante que el Juzgador de instancia ha considerado que todas las partidas reclamadas son debidas sin exigir prueba de ello, desplazando de esta manera la carga de probar.

Pues bien dicha alegación debe considerarse novedosa en la alzada, dado que una cosa es reconocer la existencia de elementos comunes de la Comunidad y discutir los importes de los gastos que de ellos derivan y otra, que era lo alegado en contestación, entender que no pueden existir gastos repercutibles porque no hay otro elemento común que el vial.

Y no alegándose en instancia no es posible su invocación en alzada. En este sentido la Sentencia de la AP de La Coruña (Sección 6ª) de 30 de marzo de 2012 recoge : 'Al margen de que esta segunda opinión parezca acertada no podemos entrar a resolver esta cuestión. No fue planteada en primera instancia. Es una cuestión nueva. En la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. En puridad esa cuestión, no planteada con anterioridad, no puede introducirse en la apelación.' De forma similar la sentencia de la AP de Pontevedra (Sección 6ª) de 10 de noviembre de 2008 : 'En primer lugar hay que recordar, que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , configura un recurso de apelación 'limitado' de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado.

Como se expresa en la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección Primera de fecha 19 de abril de 2007 , '... Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver'.

Asimismo y como recoge la sentencia de esta Audiencia Provincial anteriormente citada : 'ninguna eficacia obstativa cabe reconocer al argumento, también novedoso, de que no se individualizan la partidas de gastos y no se acredita el devengo, puesto que hemos de repetir una vez más que la oportunidad de hacer valer esos reparos es en trámite de impugnación de los acuerdos con los que se aprueben las partidas de gastos o los que aprueben las cuentas con la aplicación y cuantificación del gasto efectivamente realizado, siendo el caso que, como detalladamente se pone de manifiesto en la sentencia apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001 interviene activamente en las Juntas de Propietarios de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ' a través de un vocal y en lo que concierne al conflictivo tema de los viales se hace eco la referida sentencia del acta de la Junta de Propietarios en la que se adoptan acuerdos concretos sobre el asfaltado de viales a cargo de la mancomunidad mediando una reclamación concreta en nombre de la comunidad apelante de que se realicen obras en los viales de ' DIRECCION001 '. Es decir, que independientemente de que la titularidad de dichos viales corresponda o no al Ayuntamiento, la situación de hecho instaurada es la de uso y mantenimiento a cargo de los comuneros integrantes de la mancomunidad, que según alguna de las actas, incluso acordaron la instalación de barreras y de un sistema de vigilancia y seguridad; y lo mismo ha de decirse de lo relativo a las zonas verdes o zonas deportivas, respecto de las que abundan los acuerdos y, en todo caso, presupuestos de gastos y aprobación de cuentas.' En consecuencia, el recurso de apelación se desestima íntegramente confirmándose la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- Desestimada íntegramente la apelación se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante de conformidad con los artículos 394 y 398 de la LEC Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION001 ', contra la sentencia de 11 de Abril de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella en autos de juicio ordinario número 1311/13, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.