Sentencia CIVIL Nº 108/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 541/2016 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 1.171/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 541/16
SENTENCIA N.º 108/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DELPILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a siete de febrero de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas N.º 1.171/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Málaga,
sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Tomás , representado en el recurso
por el Procurador Don José Carlos González Fernández y defendido por la Letrado Doña Gracia Isabel García
Navarro, contra Doña Purificacion , representada en el recurso por la Procuradora Doña María Isabel Hevia
García y defendida por el Letrada Doña María Ángeles Díaz Rueda; pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el
que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 4 de abril de 2016, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 1.171/14, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesto a instancia de don Tomás , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. González Fernández, frente a doña Purificacion , representada por el Procurador de los Tribunales, Sra. Hevia García, debo acordar y acuerdo rechazar la petición de modificación de medidas solicitada, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos contra ella.

Con expresa condena en costas a la parte actora ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 7 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia definitiva dictada en la anterior instancia desestima la demanda de modificación de medidas promovida en 29 de abril de 2014 por Don Tomás , frente a Doña Purificacion , demanda en la que pretendía la modificación de la medida alimenticia que en favor de los dos hijos, entonces menores de edad, nacidos de la unión marital de ambos litigantes, se dispusiera en la Sentencia de fecha 7 de abril de 2009 , recaída en los autos de divorcio que con el Número 13/2008, se siguieron en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Málaga, suplicando la extinción del derecho alimenticio que se dispuso en favor de la mayor de las hijas, María Dolores , dado que, en relación con la misma se habían alterado sustancialmente las circunstancias desde aquél entonces en la medida que la referida hija, desde septiembre de 2013, se encuentra ingresada en el Grupo Educativo 'Etrusca', con prohibición de acercarse a su progenitora durante nueve meses, y, además María Dolores , nacida el día NUM000 de 1.996, había alcanzado ya la mayoría de edad, con lo cual, ya mayor de edad y privada de libertad, la misma no suponía la generación de gasto alguno para la madre. Suplicaba igualmente la modificación del derecho alimenticio que venía establecido en favor del hijo menor, Aureliano , reduciéndolo de la suma de 500 euros mensuales establecida en la Sentencia de divorcio cuya modificación se pretende, a la suma de 300 euros mensuales, sustentando esta pretensión modificativa, en la circunstancia de haber mejorado de fortuna la madre custodia al contar con trabajo fijo y remunerado, profesora de inglés en secundaria, y tener que hacer frente el obligado a numerosos gastos pues ha de abonar la renta del piso alquilado en el que reside, la mitad de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar y el importe de un préstamo personal que le supone una cuota de 201,82 euros, como resulta de la documental adjuntada a la demanda. La parte demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma. Con posterioridad el demandante presentó escrito, concretamente en fecha 20 de enero de 2016, manifestando que desde que se interpusiera la demanda, la hija María Dolores había dejado dejado de estar ingresada en el Centro Etrusca y se encontraba conviviendo con la madre, habiéndose matriculado en la Facultad de Derecho, por lo que reconocía que la misma precisaba de alimentos y, dado que como consecuencia de la crisis económica su situación laboral había devenido cada vez más precaria y como consecuencia de ello sus ingresos se habían visto sustancialmente disminuidos, pasando de obtener unos ingresos netos de 23.606,52 euros, en el año 2009, a obtener unos ingresos netos de 12.388,60 euros, en el año 2014, lo que supone unos ingresos de 1.000 euros mensuales, con los cuales le resulta de absoluta imposibilidad abonar la pensión alimenticia de 1.000 euros mensuales que viene establecida en favor de sus hijos, suplicaba su reducción a la suma total de 500 euros mensuales en favor de ambos descendientes. Dado traslado de dicho escrito al Ministerio Fiscal y a la parte demandada, ésta se opuso al mismo y, además formuló reconvención en solicitud de pensión compensatoria, reconvención que fue inadmitida por Providencia de 17 de febrero de 2016. Tras los trámites procesales posteriores pertinentes, La Juzgadora a quo, dictó Sentencia , como ya hemos expresado, desestimatoria de las pretensiones modificativas articuladas por el Señor Tomás , argumentando, en esencia, que, desistido el demandante de la pretensión modificativa que había articulado en la demanda respecto de la extinción del derecho alimenticio que venía establecido en favor de su hija María Dolores por escrito presentado en 19 de febrero de 2016, lo que ratificó en la vista, no cabía sino estar al mismo, y que centrada la cuestión litigiosa en el análisis de la pretensión de reducción del derecho alimenticio establecido en favor de los hijos, dicha pretensión debía ser desestimada, al no haber probado el demandante que su situación laboral y económica sea sustancialmente diferente de la situación laboral y económica que tenía cuando en el procedimiento de Divorcio se fijó a su cargo y en favor de sus hijos el derecho alimenticio cuya reducción cuantitativa pretende, cuando además los signos externos evidencian todo lo contrario, fallando en base a tales razonamientos, en esencia, la desestimación de la demanda, denegándose así la pretensión modificativa articulada, con expresa imposición de costas al demandante. Frente a esta Sentencia se ha alzado el actor a través de su representación procesal

SEGUNDO .- Aunque la parte apelante articula el recurso sobre la base de tres alegaciones, en realidad todas ellas, excepto la relativa al pronunciamiento sobre las costas procesales, pronunciamiento que también es objeto de recurso, pueden reducir reconducirse a los argumentos que se expresan en la primera alegación, en la cual se afirma que la juzgadora a quo ha incurrido en error al valorar la prueba, toda vez que es del entender del recurrente que de la prueba articulada en la litis sí resulta cumplidamente acreditada una disminución sustancial de su capacidad económica, permtiéndole sus ingresos actuales abonar la suma de 500 euros/mes, mas no la suma de 1.000 euros mensuales que viene establecida, siendo incierto que en la actualidad posea motocicletas de gran cilindrada, debiéndose considerar además que la hija tiene menores necesidades porque desarrolla un trabajo, hecho no negado por la demandada, la cual también está capacitada económicamente para procurar alimentos a su hija, por lo que suplica que la Sala revoque la Sentencia y acuerde reducir el derecho alimenticio a la suma de 500 euros mensuales en favor de ambos hijos; pretensión revocatoria a la que se opone la parte demandada, a la sazón apelada, parte esta que interesa la confirmación de la Sentencia, confirmación también interesada por el Ministerio Fiscal que se opone al recuso.

Antes de entrar a ofrecer respuesta al recurrente esta Sala, visto lo que se aduce por la parte apelada en el escrito de oposición al recurso de apelación, en el que reitera la parte apelada que se debió rechazar de plano la alegación de hecho nuevo y apreciarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, se ve obligada la Sala a expresar a la parte apelada que ambas cuestiones quedaron resueltas en la Instancia, una con carácter previo a la Sentencia, mediante Resolución que no fue recurrida por la parte demandada, y la excepción procesal en la propia Sentencia, que la resuelve de forma acorde con la doctrina que esta Sala mantiene de forma reiterada sobre tal particular, y cuya Resolución no ha sido ni apelada ni impugnada por la representación procesal de la parte demanda, que sólo se ha opuesto al recurso de apelación formulado de adverso, por lo que las alegaciones en cuestión quedan fuera del debate de esta alzada y resulta absolutamente baladíes, sin que la cuestión merezca de mayores consideraciones. Para ofrecer cumplida respuesta, ahora ya sí, al recurso de apelación que se deduce frente a la Sentencia de instancia, no esta demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 L.E.C , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la vista de lo expuesto, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo en orden a resultar inviable la estimación de la pretensión modificativa deducida por el apelante, al no haber probado el mismo que concurra una alteración sustancial de su capacidad económica, en relación con la capacidad económica considerada cuando en la precedente Sentencia de divorcio se cuantificó el derecho alimenticio en favor de lo hijos comunes de ambos litigantes, con las características jurisprudenciales exigidas, anteriormente expuestas, para reducir tal pretensión a la suma de 500 euros mensuales por dicha parte pretendida, y menos aun con carácter retroactivo a la fecha de presentación de la demanda, pretensión esta que carecería, a mayor abundamiento, de toda previsión legal y jurisprudencial, compartiendo este Tribunal de alzada plenamente la exégesis valorativa desarrollada y expuesta en la fundamentación de la Sentencia, Resolución esta que, desde la óptica en la que se ha articulado el recurso de apelación, esto es, desde la óptica de error en la valoración de la prueba, no puede revocarse, pues, como en numerosas ocasiones ha declarado esta Sala de apelación, en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1.994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que como bien afirma la Juzgadora a quo, el demandante reconoció mantener la misma situación laboral que en el año 2009, siendo trabajador autónomo dedicado al montaje de muebles, junto con trabajos que desempeña para la entidad Mapfre, y lo único que ha cambiado es la forma de realizar la declaración tributaria anual, resultando de la documental tributaria que sus ingresos son similares a los que obtenía en los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, lo que unido a los signos externos de capacidad que considera la Juzgadora a quo y que por más que los cuestione el apelante están probados, y al hecho de que, curiosamente, cuando se presentó la demanda rectora de esta litis, que lo fue en 29 de abril de 2014, el demandante en momento alguno adujo que su situación laboral se hubiera visto sustancialmente reducida, pues se limitó en dicho escrito a pretender la extinción del derecho alimenticio de María Dolores por estar ingresada la referida hija en un centro, y la reducción del derecho alimenticio del otro hijo alegando que tenía que hacer frente al pago de un alquiler de vivienda, suministros de la misma, la mitad de la hipoteca y a un préstamo personal, actuación procesal esta que no permite sino presumir que si cuando se presentó la demanda en abril de 2014, nada se adujo en relación con un cambio sustancial en la capacidad económica del obligado es porque, ciertamente, tanto su situación laboral, como su situación económica en relación con las concurrentes al tiempo del divorcio, en nada había variado. El hecho de que la hija María Dolores , que cursa estudios universitarios, pueda desarrollar algún tipo de actividad laboral, no implica tampoco alteración sustancial alguna que autorice la estimación de la pretensión modificativa, porque los ingresos que pueda obtener por un trabajo que además no está probado, no significa que las necesidades alimenticias de la misma hayan disminuido, sino que se trataría de ingresos con los que la hija podría darse algún capricho o ayudar en algo a la economía del grupo familiar formado por la madre y los dos hijos convivientes, pero en modo alguno constituiría una circunstancia relevante en orden a reducir el derecho alimenticio establecido a cargo del recurrente, en favor de los hijos. Conforme a lo expuesto, resulta incuestionable que el hoy recurrente no ha probado que las circunstancias actuales sean sustancialmente distintas de las concurrentes al tiempo del Divorcio lo que impide estimar la pretensión revocatoria articulada y, en consecuencia, procede confirmar la Sentencia apelada, cuya fundamentación jurídica es compartida por este Tribunal de apelación, que la acoge y la da aquí por reproducida, al resultar ajustada a derecho y al resultado probatorio.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Tomás frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 1.171/14, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/