Sentencia CIVIL Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 3/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 3/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 69/2016
Parte recurrente/Solicitante: NUEVA CAJA RURAL S. COOP. DE CREDITO
Procurador/a: Faustino Igualador Peco
Abogado/a: Pablo Morenilla Allard
Parte recurrida: Victorino , Celestina
Procurador/a: Irene Sola Sole
Abogado/a:
Cuestiones.- Condiciones generales. Clausula limitativa del tipo de interés
SENTENCIA núm. 108/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Nueva Caja Rural S. Coop de Crédito
Letrado: José Luis de Castro Martín
Procurador: Faustino Igualador Peco
Parte apelada: Celestina y Victorino
Letrado: Javier Portero Zúñiga
Procuradora: Irene Sola Solé

Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 19 de septiembre de 2017.
Parte demandante: Celestina y Victorino
Parte demandada: Nueva Caja Rural S. Coop de Crédito

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: ' Estimo íntegramente la demanda que formula Victorino , Celestina y declaro la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario, reproducida en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, que se tendrá por no puesta, declarando la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario, y condeno a la entidad bancaria demandada a devolver todas las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula a partir de la fecha del contrato, más los intereses legales desde la fecha de cada uno de los cargos efectuados por aplicación de la cláusula declarada nula. Las costas causadas en esta instancia se impondrán a la parte demandada '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 16 de enero de 2019.

Ponente: Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante solicita la nulidad de la 'cláusula suelo/techo' incorporada a la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita ante notario el día 4 de octubre de 2012 contenida en la estipulación tercera bis (tipo de interés variable), interesando se condenara a la demandada al pago de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 , 83 y 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en relación con los artículos 7 a 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

2. La demandada se opuso a la demanda alegando que la actora fue informada de forma adecuada; que la cláusula está redactada en términos sencillos y comprensibles; y que se encuentra claramente identificada en el contrato. En definitiva, sostuvo que habían cumplido con todas sus obligaciones exigibles 3. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad de la estipulación impugnada, al entender el juez a quo que no se proporcionó al consumidor información suficientemente clara, siendo un elemento definitorio del objeto principal del contrato y, en definitiva, que no superaba los requisitos propios del control de transparencia establecidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , condenando a la parte demandada a restituir las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha del contrato, más los intereses legales desde la fecha de cada uno de los cargos efectuados en aplicación de la cláusula declarada nula.

4. La sentencia es recurrida en apelación por la demandada insistiendo que la cláusula suelo se incorporó al contrato de forma transparente, solicitando, por ende, que se revocara la sentencia dictada en instancia; oponiéndose la parte demandante.



SEGUNDO.- Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

5 . Planteados los términos del debate, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos , y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'n o quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

6. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control ' de comprensibilidad real de suimportancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los ' contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellasdeberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b)accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido .' La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

7. Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

8 . Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

9 . En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

10. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó. Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

11 . La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

12. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar '... la comprensibilidad real debe inferirse del propiojuego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de lascondiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.



TERCERO .- Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

13 . No cuestionamos que la cláusula tenga una redacción clara y comprensible para el consumidor. De este modo la cláusula tercera bis, bajo el epígrafe 'tipo de interés variable' establece en su primer apartado que las partes pactan ' El interés calculado por este sistema, nunca podrá ser inferior al tres por ciento (3%) nominal anual y tampoco ser superior al doce por ciento ( 12%) nominal anual'. El límite superior e inferior, por tanto, aparecen destacados en negrita, lo que facilita que el consumidor que se percate de su presencia y repare en ellos. La ubicación de la cláusula en el contrato es particularmente apropiada en este caso. Lejos de quedar relegada, la cláusula suelo se antepone al resto de pactos que determinan el interés variable. De este modo figura en su primera apartado, inmediatamente después de la referencia interbancaria (el Euribor a 1 año) y del diferencial (1,80 puntos). Es decir, la cláusula que limita a la baja la variación del tipo de interés aparece conjuntamente con los otros dos elementos esenciales que determinan el precio. Y sólo esos tres elementos (suelo, referencia bancaria y diferencial), además de estar muy próximos entre sí, aparecen destacados, esto es, la cláusula equipara en su importancia todos los parámetros que debe tomar en consideración el consumidor para conocer el interés aplicable. La cláusula no queda oculta o enmascarada entre multitud de datos ni, como suele ser frecuente, tampoco queda desplazada o postergada frente a otros pactos que no inciden directamente en el cálculo del tipo aplicable (como los índices sustitutorios, bonificaciones, procedimientos de notificación...).

14 . Las partes ofrecen en sus escritos de demanda y contestación versiones contradictorias sobre el alcance de la información verbal que recibió la actora en las negociaciones previas a la firma del contrato, desprendiéndose lo mismo de los medios de prueba obrantes en autos.

15. Por otro lado, la demandada refiere que entregó a los actores el documento FIPER el día 27 de septiembre de 2012, proporcionándoles así con antelación suficiente (siete días antes de la firma) los elementos fundamentales de la operación. Contiene información diferenciada sobre capital, intereses ordinarios, comisiones, gastos a cargo del prestatario, intereses de demora, así como riesgos y advertencias.

En concreto, el apartado correspondiente a los intereses ordinarios comprende de forma sucinta y fácilmente comprensible los parámetros esenciales, entre los que se encuentra el ' tipo de interés mínimo' del 3,00%, así como el máximo del 12%, redactados a mano, junto con una mención específica respecto de la cuota resultante a abonar, siendo elementos no sólo fundamentales, sino aquellos respecto de los cuales los prestatarios suelen prestar especial atención.

16. La principal cuestión controvertida en la presente apelación deriva de la interpretación del documento FIPER, pues consta fechado el día 27 de septiembre de 2012, y su firma el día 4 de octubre de 2012 (día de la firma ante Notario del préstamo hipotecario). Refiere el juez de instancia que, al haber sido suscrita la oferta vinculante el día 4 de octubre de 2012 en la Notaría, y no considerar suficiente la declaración del testigo Sr.

Andrés , empleado del banco, para conocer la información que efectivamente se prestó y cuándo, refiere que la cláusula suelo no supera el control de transparencia.

17. Discrepa esta Sala de tal interpretación, puesto que tras el visionado del acta videográfica, resulta que Victorino indicó haber firmado el documento FIPER unos 8 días después de la firma, y no el día 27 de septiembre como tampoco el 4 de octubre de 2012; mientras que el testigo Sr. Andrés refirió haber entregado el documento citado el día 27 de septiembre, y que fue firmado el día 4 de octubre de 2012 en la Notaría, pues el cliente optó por llevárselo a casa para estudiarlo.

18. De una valoración conjunta de tales declaraciones, entiende esta Sala que, al margen de que el Sr. Andrés sea actualmente empleado de la entidad demandada, su declaración resultó creible y verosímil, viniendo acompañado además del hecho de que el FIPER consta fechado el día 27 de septiembre, como así se desprende del primer folio del mismo, así como que se firmó el día de la escritura ante Notario, esto es, siete días después, por ser preciso para así cerrar el expediente, no teniendo ninguna lógica que se firmara una semana después de la firma ante Notario, como así indicó la parte actora; por lo que, la parte actora tuvo la información sobre lo que iban a suscribir y con la antelación necesaria para conocer su contenido.

19. Por lo expuesto, teniendo en cuenta el contenido de la información por escrito prestada por la demandada, con antelación suficiente a la firma (7 días), así como la correcta ubicación de la cláusula en el contrato, estimamos que esta supera el control de transparencia y, en consecuencia, no puede ser declarada abusiva.

En consecuencia, debemos estimar el recurso de Nueva Caja Rural S. Coop. de Crédito.



CUARTO.- Costas procesales.

20 . Atendidas las dudas de hecho y de derecho suscitadas, no se imponen las costas en ninguna de las dos instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Nueva Caja Rural S. Coop de Crédito contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 44 de Barcelona de fecha 19 de septiembre de 2017 , y en su lugar desestimamos la demanda, no haciendo expresa condena en costas en esta alzada, ni en la instancia, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.