Sentencia CIVIL Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 585/2017 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120080367295
Recurso de apelación 585/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 889/2008
Parte recurrente/Solicitante: Clara , BBVA AUTORENTING S.A.
Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert, Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a:
Parte recurrida: Andrés , EUROGESTION DE NEGOCIOS S.L., ALD AUTOMOTIVE, S.A.U.
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: Gustavo Adolfo Gómez Ferré
SENTENCIA Nº 108/2019
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Asuncion Claret Castany
Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 1 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 30 de junio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 889/2008 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Jaume Guillem Rodriguez, en nombre y representación de Clara contra la Sentencia de fecha 24/04/2012 y el auto de aclaración de fecha 30/04/2012 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de ALD AUTOMOTIVE, S.A.U.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Javier Ram de Viu, en nombre y representación de la entidad FINANZIA AUTORENTING SA DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de arrendamiento suscrito el día 10 de enero de 2006, la obligación de abonar la cantidad resultante de la liquidación y los intereses de demora devengados y que se devenguen a razón del 2% mensual desde cada vencimiento impagado, y en su consecuencia se condena con carácter principal a la mercantil EUROGESTIÓN DE NEGOCIOS SL y subsidiariamente después que se dirija en primer término el actor contra los bienes del deudor principal a los efectos de pago a; D. Andrés y Dª. Clara al pago de 7.696,80 euros por impago de rentas, los intereses de demora pactados del 2% mensual desde el vencimiento de cada cuota hasta su efectivo pago y que se acrediten en aquella fecha, más la cantidad como indemnización de 9.001,67 euros, a dichas cantidades se resta la fianza de 1.938,61 euros resultando por tanto la suma de 14.759,86 euros y a las costas del pleito.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany .

Fundamentos

PRIMERO . - Frente a la sentencia dictada en la instancia que estima en los sustancial en su integridad la demanda interpuesta por FINANZIA AUTORENTING SA frente a EUROGESTION DE NEGOCIOS SL y los fiadores Dña. Clara y D. Andrés a los que condena a pagar si bien respecto a los segundos con carácter subsidiario la suma de 7696,80e en concepto de impago de rentas, los intereses de demora pactados del 2% mensual desde el vencimiento de cada cuota hasta su efectivo pago mas la cantidad pactada en concepto de indemnización de 9.001,67€, cantidades a las que tras restar la fianza de 1938,61€ da un total de 14.759,86€ , se alza la recurrente interesando la revocación solicitando la nulidad de las clausulas contractuales relativas a los intereses de demora del 2% mensual y la suma de la penalización correspondiente al 50%de las cuotas pendientes hasta la finalización del contrato cuando el vehículo se entrego en el mes de abril de 2008, al entender que se trata además de conceptos duplicados facultando el articulo 1154CC modificar la pena equitativamente.



SEGUNDO .- En cuanto a la abusividad señalar que tan solo es aplicable la ley de consumidores y usurarios cuando se trate de consumidores esto es cuando contrate en un ámbito ajeno a la actividad mercantil o profesional esto es propio de consumo lo que no se predica en nuestro caso en relación al contrato de arrendamiento o renting de 10 de enero de 2006 suscrito con la mercantil EUROGESTION DE NEGOCIOS SL como arrendataria para la cesión del uso del vehículo CHRYSLER modelo 300DIESEL 4P 3.0 CRD 218 CV por un periodo de 48 meses y cuotas mensuales de 1282,80€ con cargo a la entidad bancaria CAIXA PENEDES sita en Ausias March 87-89 cuenta NUM000 a tenor del contrato marco numero NUM001 y contrato individual de 30 de agosto de 2006 , vid folios 28 a 33 y 34, contrato afianzado por Dña. Clara y D. Andrés en los términos que constan al folio 36,sin que se haya desplegado ninguna prueba por los fiadores tendente a acreditar que actuaron sin ninguna vinculación funcional con la mercantil y extraños a la misma y sin relación entre ellos de carácter familiar, carga de la prueba que a ellos competía, habiéndose impagado las cuotas desde el mes de octubre de 2007 al mes de marzo de 2008 tal y como resulta del oficio de Caixa Penedés al folio 423 y ss. en relación a la cuenta de Andrés donde se cargaban los abonos de renting mensuales, por lo que en uso de la facultad de resolución prevista en el contrato Marco decimosexta la arrendadora financiera dio por resuelto el contrato y reclamo las rentas vencidas e impagadas junto al interés moratorio mensual pactado del 2% mas la cantidad prevista en concepto de penalización del 50% de las cuotas pendientes de vencer.

En cuanto a la penalización prevista de la cantidad equivalente al 50% de las cuotas pendientes de vencer el amparo contractual lo es por la clausula decimosexta ante el incumplimiento contractual y no por cancelación anticipada a voluntad del arrendatario, vista el incumplimiento esencial y reiterado de pago de las mensualidades de octubre de 2007 a marzo de 2008, aun cuando ello no tenga mas consecuencia en la practica - el contrato se pacto por una duración de 48 meses esto es 4 años y los impagos se suceden desde el mes de octubre de 2007 esto es al año y medio de su suscripción, tanto en los supuestos de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de los contratantes, y aun cuando el vehículo objeto de renting fuera devuelto en el mes de abril de 2008, como de otro lado prevé el contrato cuando se incumplen como aquí de modo sustancial y grave y reiterado las obligaciones asumidas por la arrendataria y fiadores- clausula 16- como en los supuestos de cancelación anticipada- clausula 15- la misma lo que sanciona es el precisamente una penalización a modo de compensación anticipado y sancionadora por la dejación de las obligaciones antes de la finalización del contrato pactado por un periodo de 48 meses, duración y plazo no respetado por dejación de las obligaciones en este caso de los contratantes del renting.Y ello con absoluta independencia de la fecha de devolución del vehículo que debe hacerse tras la resolución del contrato de forma inmediata por el arrendatario en los términos que se regulan en el articulo 1124 del CC .

En cuanto a la facultad de moderación de acuerdo con la jurisprudencia del TS no cabe en este supuesto su moderación. Como dice la STS del Pleno de 13 de septiembre de 2016 ilustrativa en cuanto dice: ' .....

Concretamente para las cláusulas penales denominadas 'moratorias', dijimos en la sentencia 196/2015, de 17 de abril (Rec. 1151/2013 ): 'La jurisprudencia sobre la procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal es clara y reiterada. Pudo haber sido revisada con ocasión del recurso resuelto por la Sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012 , y sin embargo se confirmó. De acuerdo con esta jurisprudencia, reseñada por la citada sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012 , no cabe 'moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'.

'De este modo, como indica la sentencia 839/2009, de 29 de diciembre , el art. 1154 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad'.

Esto es, 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( Sentencia 486/2011, de 12 de julio , con cita de otras sentencias anteriores)''.

En cuanto a los intereses de demora se pactaron a tenor del contrato marco en la cláusula quinta-5.5- y su función moratoria sanciona el incumplimiento en el pago de las cantidades de abono por mor del contrato esto es en relación a las cuotas impagadas lo que no guarda ninguna relación con la pena prevista por incumplirse el plazo contractual estipulado ya fuere como en este caso por incumplimiento del arrendatario ya fuere por desistimiento voluntario y unilateral o individual del mismo. Sobre el concepto de consumidor, recordemos que el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone que ' a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores -añade el apartado segundo- a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

También el artículo 1 de la Ley 26/1984, de Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente cuando se suscribió el contrato de Crédito Hipotecario en el 1 de marzo del año 2002), derogada por el texto de 2007, al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que ' a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. Y el apartado tercero añade que ' no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.' Esa distinción entre consumidor, ' destinatario final', frente a quienes emplean los bienes y servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado', había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del artículo 3 de la Ley de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción 'destinatario final' con el consumo en el ámbito personal o doméstico.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice al respecto lo siguiente:' Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a ' las necesidades familiares o personales', o ' a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de ' destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con ' el consumo familiar o doméstico' o con ' el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, d6. Sobre el concepto de consumidor, recordemos que el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone que ' a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores -añade el apartado segundo- a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional siendo carga de la prueba de tal condición a quien la afirma no existiendo en los autos ninguna por parte de la recurrente.

Por todo lo razonado, procede desestimar el recurso.



TERCERO . - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña.

Clara contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona en fecha 24 de abril de 2012 , que confirmamos en su integridad y condenar en las costas de apelación a la parte apelante.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).