Sentencia CIVIL Nº 108/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 511/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA : 00108/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15019 41 1 2016 0000894
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000511 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CARBALLO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000216 /2016
Recurrente: DOÑA Violeta
Procurador: MARIA ISABEL TRIGO CASTIÑEIRA
Abogado: JAVIER RODRIGUEZ PEREZ
Recurrido: MARMOLERIA JOSE REY, SL
Procurador: NARCISA BUÑO VAZQUEZ
Abogado: JOSE LUIS PRIETO FLORES
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 13 de marzo de 2019.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 511/2018,
interpuesto contra la sentencia dictada el 29-12-2017 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Carballo , en los
autos de P. Ordinario Nº 216/2016, siendo parte como apelante-demandante: -Dª Violeta -, con pasaporte

NUM000 y domicilio en c/ PLAZA000 NUM001 Pontevedra, representada por la procuradora Dª. Isabel Trigo
Castiñeira, bajo la dirección del abogado D. Javier Rodríguez Pérez, y siendo parte apelado-demandado: -
Marmolería José Rey, S.L.-, con CIF B- 15502867 y domicilio en c/Vázquez de Parga Nº 92 bajo Carballo,
representado/a por la procuradora Dª. Narcisa Buño Vázquez y bajo la dirección del abogado D. José Luís
Prieto Flores; versando los autos sobre reclamación de cantidad.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 29-12-2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Violeta , representada por la Procuradora Sra. Trigo Castiñeira y defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Pérez, contra la entidad mercantil MARMOLERÍA JOSÉ REY, S.L., representada por la Procuradora Sra. Buño Vázquez y asistida por el Letrado Sr. Prieto Flores; DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO, con todos los pronunciamientos favorables, a la entidad mercantil MARMOLERÍA JOSÉ REY, S.L., de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Las costas procesales se imponen a la parte demandante'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Dª Violeta , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Dª María Isabel Trigo Castiñeira.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 27-12-18, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Dª María Isabel Trigo Castiñeira, en nombre y representación de Dª Violeta , en calidad de apelante-demandante y se tiene por parte a la Procuradora Dª Narcisa Buño Vázquez, en nombre y representación de Marmolería José Rey, S.L., en calidad de apelada-demandada.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra.

Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 20-02-2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12- marzo-2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Se alza la parte demandante, que vio desestimada íntegramente su pretensión en la instancia, vía error en la apreciación de la prueba, pues a su entender ha habido un incumplimiento contractual por parte de la entidad demandada, debido a la existencia de fisuras y oquedades en las planchas de material porcelánico instalado por aquélla.

Pues bien, la sentencia apelada rechazó las conclusiones alcanzadas por el perito de la actora Sr.

Cayetano , porque declararon como testigos el arquitecto-director facultativo de la obra y el Sr. Cesareo , asesor personal de la demandante, encargado del seguimiento de aquélla, indicando que el material estaba perfectamente colocado y que ulteriormente entraron electricistas, fontaneros...etc.. que pudieron provocar las roturas-fisuras.

Sostiene la recurrente que los defectos surgieron a los pocos meses de terminada la obra y no todos a un tiempo, sino de forma progresiva, por lo que no sería relevante el testimonio del Sr. Cesareo , y en cuanto al del Sr. Cayetano dudando de su verosimilitud, pues fue para auto protegerse de una posible negligencia profesional.

Sin embargo no hay base para dudar del testimonio del Sr. Cesareo contratado por la propiedad. En contra de lo que se sostiene el mismo indicó que se hizo una 'visión completa y no había ningún desperfecto', fisuras, humedades...etc., lo que sucedió es que luego pasaron los demás oficios, faltando por colocar rejillas, puntos de luz en el suelo, botes sinfónicos...etc., siendo factible que el agujereado de tal material, tal como informó el perito de la demandada Sr. Efrain , de no utilizarse los materiales adecuados o las vibraciones con martillo las causaron, de hecho la inmensa mayoría de las fisuras se originaron desde tales puntos de luz.

Véase que dicho perito desmontó algún punto de luz, comprobando que las grietas surgían a partir de tal punto.

Objetivamente de la documental aportada se deduce que la conclusión de la obra se llevó a cabo el 23 de Julio de 2014, y por Gmail de 24 de febrero de 2015 el colocador ante dos piezas rotas que le indicó la propiedad, dijo que las sustituiría, pero que eran por trabajos ulteriores, luego el coste tenía que abonarlo el cliente.

Los trabajadores de la demandada declararon que se marcaron los puntos de luz...etc. pero que ellos no los hicieron.

Por ello, quiérase o no en cuanto a las fisuras debemos de partir que al terminar la obra no existían, pues las oquedades en algún punto, no se estima propiamente como defecto, pudiendo la única humedad apreciada deberse a filtración en la medianera, no a una falta de limpieza por parte del colocador.

Segundo.- La prueba pericial en nuestro Derecho es de apreciación libre y no tasada a tenor del art.

348 de la LEC ., y las explicaciones del perito que depuso a instancia de la demandada son coherentes con la entrada posterior en la obra de otros oficios. La inmensa mayoría de las fisuras se producen en zonas donde intervinieron terceros, con material inadecuado como taladro en modo percutor como causa más probable.

En el interrogatorio de la demandante -tal como la visualización del juicio revela- se admitió cambiar un bote sinfónico por razones estéticas a cuadrado, y admitiendo incluso el perito de la actora en la entrada de la vivienda una roturo por golpe.

Desde luego que de haber existido los defectos que hoy se reclaman, serían recogidos en el acta o no se hubiera recepcionado la obra, por la dirección facultativa y el representante de la sociedad sin defectos.

Por ello, el incumplimiento contractual de acuerdo con las normas del reparto de la carga de la prueba corresponde acreditarlo a la recurrente, y existiendo objetivamente un documento firmado, confeccionado por los técnicos de ambas partes, en el sentido de que el trabajo fue adecuadamente cumplido, con la dificultad añadida de la entrada ulterior de otros oficios, por lo que en modo alguno puede darse por probado tal incumplimiento.

La empresa Marmolería José Rey S.L., se ajustó a la 'lex artis' y a las instrucciones del Director de obra sin que la existencia de alguna oquedad o la distancia entre juntas, decisión de la dirección facultativa, puedan justificar la sustitución del material a cuenta del colocador o la indemnización pretendida (incluso por daño moral), cuando las fisuras las realizaron terceros.

Lo argumentado bastaría para desestimar el recurso de apelación articulado. Pero es que a mayor abundamiento, el perito de la actora no supo precisar si los operarios que intervinieron ulteriormente, utilizaron material adecuado para el corte.

El propio director facultativo fue el que indicó la distancia mínima entre piezas, y desde luego la diferencia de medio milímetro nada influiría en la obra deben sujetarse a las instrucciones de los técnicos, considerando en general los manuales suficiente una distancia de 1,5 mm que es la existente en la obra.

En definitiva, la Sala debe necesariamente respetar la valoración probatoria realizada por la sentencia apelada, aunque pudiera pensarse que los defectos se originaron de forma paulatina (sobre ello la demandante respondió con un silencio previo importante), a la firma del certificado final de obra a principios de 2015, con una visita a finales del año anterior, tampoco se visualizó fisura alguna, con obras ulteriores incluida piscina y ascensor, que pudieran influir también en el resultado final.

En definitiva, y en contra de lo que se sostiene, no se acreditó que la intervención ulterior fuese de los propios empleados de la marmolería fuera de las simples manifestaciones de la demandante sino de terceros, por lo que el recurso debe ser desestimado sin más argumentaciones.

Tercero.- Las costas se imponen a la recurrente, a tenor del art. 398 Nº 1 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Carballo de 29.12.2017 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.