Sentencia CIVIL Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 923/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 923/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE MOTRIL
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 264/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 108
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
D. MAGISTRADOS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Granada a 21 de febrero de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 923/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 264/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Motril, seguidos
en virtud de demanda de D. Efrain , representado por la procuradora Dª María del Pilar Rejón Sánchez y
defendido por el letrado D. Ernesto Eseverri Quesada; contra Banco Popular Español S.A. , representado
por la procuradora Dª María Isabel Bustos Montoya y defendido por el letrado D. Javier Krauel Conejo.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 20 de julio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. MARIA DEL PILAR REJON SANCHEZ , en nombre y representación de D. Efrain contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A , y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de la condición general de la contratación conocida como cláusula suelo inserta en en contrato de préstamo hipotecario a interés variable de fecha 27 de Junio de 2005 en la que se fija un interés mínimo del 3,25%.

2.- Condeno a la demandada a la devolución con carácter retroactivo de las cantidades que se hubieren cobrado de más, en virtud de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de la consitución del préstamo hipotecario hasta la fecha en la que se dejo sin efecto la cláusula declarada nula, cantidades a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases siguientes: Resultado de la diferencia entre las cantidades cobradas por la demandada desde la fecha de constitución de la hipoteca y las cantidades que se hubieran tenido que cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo, conforme al tipo de interés variable pactado, más intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta la fecha de la sentencia, que se sustituirán por los del art.576 Lec . Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de noviembre de 2018 y formado rollo, por providencia de 4 de diciembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 13 de febrero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 11 de mayo de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula limitación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y se condene a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en exceso que ascienden a 32.920,93 € con los intereses legales La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo y condenando a la entidad demandada a restituir las cantidades cobradas de más que se determinarán en ejecución de sentencia.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación que basa en el error en la valoración de la prueba pues la sentencia de instancia no ha tomado en consideración la escritura de novación otorgada por las partes por la que se suprime la cláusula suelo debiéndose considerar este acuerdo como una transacción que vincula a la parte actora.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : El único motivo de apelación es el error en la valoración de la prueba pues la entidad financiera entiende que la escritura de novación otorgada el 19 de abril de 2016 constituye una transacción que vincula a los prestatarios. Así, en la cláusula tercera de la estipulación primera de esta escritura de se dispone: '3. Límite a lavariación del tipo de interés aplicable .- Se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo (suelo) pactado en la/s escritura/s descrita/s en la parte expositiva de este documento, queda sin efecto para este contrato' En primer lugar, se ha destacar que en la escritura de novación no incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. Por tanto, la mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación. En todo caso, tiene razón la parte apelada cuando pone de manifiesto que este argumento se ha introducido ex novo en el recurso de apelación, lo que supone una alteración de la causa de pedir que vulnera el principio 'pendente apellatione, nihil innovetur' Por todo ello, no podemos apreciar que la escritura de novación de préstamo hipotecario tenga naturaleza transaccional sino que constituye una mera modificación del tipo de interés. Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018 , ' tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez ', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, ' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito '. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario .' En el documento enjuiciado no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad '. No podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción del documento implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de las cláusulas controvertidas y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación confirmando en su integridad la sentencia recurrida

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular y confirmamos la Sentencia de 20 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 5 de Motril en los autos 264/2017, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.