Sentencia CIVIL Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1336/2017 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 108/19
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
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En Málaga, a 5 de febrero de 2019.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación,
Rollo 1336/17, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Antequera, juicio
170/2016 , de una como apelante CARPINTERÍA CAMPILLOS SLU, representado por el/la procurador Sr/
Sra. Muñoz Aviles y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra Ortega Sanchez , frente a UNICAJA BANCO S.A.,
representado por el/la procurador Sr./Sra. Moreno Kustner y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra Campoy
Pelaez, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 5 de mayo de 2017 , completada por Auto de fecha 8 de junio de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 170/16 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Antequera, se desestimó la demanda.



SEGUNDO: Con fecha 7 de julio de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: No se ha presentado oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 5 de febrero de 2019.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

La sentencia que desestima la demanda parte esencialmente del concepto de consumidor previsto tanto en nuestra normativa como en la interpretación que de ella realiza el Tribunal Supremo. Aunque con posterioridad el Auto aclaratorio parte de un leve análisis de las demás acciones ejercitadas subsidiariamente en realidad no cubre el defecto principal de la acción inicial. Por lo tanto, no se comparten, sin perjuicio del análisis que realizaremos, los argumentos de la sentencia recurrida.

Al objeto de resolver la presente cuestión debemos partir de las acciones ejercitadas por la actora, y por ello de la naturaleza de no consumidor asumida por la misma, y que conllevan un recurso de apelación de sesenta y dos folios con diferentes motivos que reproducen ( y desarrollan en algún supuesto) los que ya indicara en la demanda inicial.

La actora entiende que una concreta cláusula (clausula suelo) existente en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 1 de diciembre de 2003 adolece de nulidad por falta de transparencia y contravención de la buena fe contractual. Subsidiariamente a ello considera que debe declararse la no incorporación al contrato de la misma por no superar los requisitos previstos en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998 que centra en las páginas 42 a 45 inclusive de su demanda en la falta de transparencia. Subsidiariamente alega la falta de consentimiento y por ello pide la declaración de nulidad parcial; para ello alude al Auto de 3 de junio de 2013 aclaratorio de la STS de 9 de mayo de 2013 señalando que ha existido un aporte de información insuficiente para la firma del contrato; alude en este sentido al consumidor en su primer párrafo por lo que la misma ya de por sí debe ser rechazada ad límine. Desde la página 63 de la demanda se pide la restitución de cantidades que se dicen indebidamente cobradas concluyendo que se habría infringido el 1270 Código Civil por dolo incidental debido a los intereses nominales excesivamente cobrados en virtud de dicha cláusula suelo. Se alude nuevamente a la STS de 9 de mayo de 2013 y se parte de un axioma como es la comercialización de hipotecas con cláusulas suelo y se relaciona nuevamente con la falta de información. Pero evidentemente se parte de la nulidad absoluta de toda cláusula suelo como fuente generadora de responsabilidad por este supuesto lo que contradice la propia sentencia citada que aunque aplicable a un supuesto de consumidores, afirmará: ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.' Finalmente, también se ejercita como subsidiaria la responsabilidad por incumplimiento de deberes de información precontractual al amparo del artículo 1101 CC, citando para ello la STS de 18 de abril de 2013 cuando la misma es un supuesto diferente que trata de un producto complejo de mercado de valores. Lo que realiza a continuación es un análisis de transparencia de igual forma que el alto Tribunal lo hace para el consumidor utilizando argumentos como la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, redacción transparente, ley de defensa de los consumidores y usuarios y finalmente aludiendo a la buena fe contractual. Salvo este último apartado los argumentos deben rechazarse precisamente por aplicar doctrina jurisprudencial y normativa aplicable a los consumidores a quien se reconoce que no lo es; en relación al incumplimiento alegado respecto del artículo 1101 CC en supuestos contractuales (quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.) supone una extensión de lo contractual a lo precontractual en cuanto a los deberes que se señalan como infringidos resultando entonces que la parte pretende igualmente delimitar este supuesto en la misma forma que se aplica a consumidores. Por lo tanto, la misma también debe rechazarse.

En el recurso de apelación la parte también alude a incongruencia omisiva por no pronunciarse la sentencia sobre la nulidad de la cláusula suelo ex artículo 8.1 de la LCGC en relación al artículo 1258 CC , aunque finalmente solicita (como vamos a analizar posteriormente) la declaración de nulidad por esta Audiencia. El TS ha señalado que ' Con carácter general(...) 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio ).' Sentencia 450/2016 de 01 de julio de 2016 recurso de casación e infracción procesal 609/2014 .' La demanda fue rechazada y lo fue analizando lo alegado por la parte, completada finalmente por subsanación, y por tanto al desestimar no existe incongruencia al resolver todas las acciones aunque las razones no se adecuen, como hemos señalado al principio, a la normativa aplicable y a la doctrina del Tribunal Supremo. Es por ello que siguiendo al Tribunal Constitucional en la STC 73/2.009, de 23 de marzo, en interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - no dará lugar a ello cuando, habiendo dejado el órgano judicial sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, no quepa interpretar razonablemente el silencio como una desestimación tácita, al poder inferirse que es así del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, teniendo en cuenta que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión. En el presente supuesto si se han respondido y por lo tanto no existe esa incongruencia.

Finalmente, y para delimitar la cuestión objeto de apelación hemos de acudir a lo solicitado respecto del mismo.

Tras toda la exposición realizada la parte solicita la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato y consecuencia de ello la restitución de cantidades. Aunque hemos venido analizando algunos de los argumentos dados en apelación para su rechazo inicial en párrafos anteriores y respecto de las diferentes acciones ejercitadas y acumuladas, la parte no estructura su petición como encadenamiento subsidiario tal y como sí lo hizo en la demanda. Solo la primera acción parece mantenerse, por lo tanto, aunque por coherencia realizaremos un análisis relacionado de las mismas. Esta estructura nos llevaría a confirmar el rechazo no solo de las que ya se han mencionado por otras razones sino también de la acción de no incorporación que como subsidiaria primera también se desarrolla. Podríamos entender que es un error de redacción de la parte en el suplico de dicho recurso aunque no obstante para los supuestos distintos a la acción principal y subsidiaria primera solo es una confirmación de lo que ya hemos expuesto en nuestro análisis inicial ( desconocemos al intención de la parte y no debemos sustituirla en ello) y respecto de esta última es evidente, como el propio recurrente expone, que no tiene la misma fundamentación de nulidad sino de incumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 5.5. y 7 Ley 7/1998 a efectos de su eficacia.

Segundo: Sobre la acción principal ejercitada y subsidiaria primera.

Aunque no fue así expuesto en la demanda la sentencia recoge que el préstamo estaba destinado a la adquisición de una nave industrial y que la negociación del mismo se llevó con la posibilidad de permutar una nave con otra del Ayuntamiento y que parte de una serie de condiciones y beneficios en la contratación inherentes al convenio suscrito entre la entidad crediticia y la asociación empresarial a la que pertenece la hoy demandante (APYMER). En la cláusula Quinta bis se recoge el supuesto de baja en dicha asociación concluyendo que en caso de baja de la misma se sometería a los tipos de interés de tarifa normal vigente, aunque sin especificar más que con referencia a la prestamista. La cláusula tercera bis recoge al final que 'en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,5 por ciento nominal'. Se trata por lo tanto de una cláusula entre empresarios que deviene de un acuerdo inicial entre la entidad financiera y la asociación a la que pertenece y por lo tanto de la que se beneficia.

La Sentencia del TS núm. 367/2016, de 3 de junio entiende que el control de transparencia, es diferente del mero control de inclusión, y que está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de dicha Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Y que ha resaltado en varias sentencias que el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por lo tanto una de las distinciones que realiza el TS es entre control de incorporación y control de transparencia; y por otra la conexión entre falta de transparencia y abusividad que es consecuente en consumidores pero no en empresarios.

Concluye el alto Tribunal que, precisamente, esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. Y no corresponde a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

Desde esas premisas la Sala Primera analizó el caso sometido a enjuiciamiento teniendo en cuenta la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, y que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, principio general capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, al menos, las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Desde esta perspectiva, en el caso sometido a enjuiciamiento, al no haberse discutido que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, y que la sentencia recurrida declara como hecho probado que hubo negociaciones entre las partes, que la prestataria fue informada de la cláusula suelo y que se le advirtió de su funcionamiento y consecuencias -base fáctica de la que se ha de partir al no haberse sostenido recurso de infracción procesal-, la Sala Primera concluye que no se puede afirmar que hubiera desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la prestamista, ni que su comportamiento haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom . Es decir el propio Tribunal Supremo permite la discusión del control de inclusión como elementos determinantes de la afectación de este tipo de contrataciones para , a partir de ahí, analizar, en su caso y cuando no se supera si ello afecta a lo previsto en los citados preceptos del código civil y código de comercio. La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario en estos casos tal y como así lo indica expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y lo confirmó la STS 32/2018 de 21 de enero. La STS 1901/18 de 28 de mayo afirmará: ' El ya referido control de incorporacion es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratacion. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material unicamente es procedente en tales contratos'.

La STS 367/2016 de 3 de junio afirmaría entonces que tras ese análisis de incorporación y si este no era superado era necesario considerar que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias - publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato). En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre; y 1141/2006, de 15 de noviembre). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

Tal y como se construyó la demanda se hablaba de carácter impuesto y no negociado de la cláusula suelo (aunque se reconoce que se parte de un acuerdo entre la entidad prestamista y la asociación a la que pertenece quien firma la escritura) ; para ello se fundamenta la parte en dos circunstancias: 1º. Que se trata de un hecho notorio. 2º. La aplicación de la distribución de la carga probatoria conforme al 82.2.II del TR LGDCS. Como hemos señalado la carga probatoria se aplica en ese sentido a consumidores y no a empresarios por lo que ningún hecho o prueba se ha añadido en ello.

Se alega falta de transparencia que como hemos visto no es aplicable al caso conforme a la doctrina del TS.

Al formular su extenso recurso se alude al 8.1 LCGC en donde se recoge que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En el apartado III la parte se dirige esencialmente a su desarrollo (tras el análisis de congruencia) si bien mezcla los dos supuestos que hemos distinguido. Considera que el mismo reconocimiento de que las condiciones de préstamo venían predispuestas por el citado convenio de la asociación a la que pertenecía acreditaría la falta de negociación; pero ello no es cierto sin prueba al efecto.

Y no lo es por dos razones: en primer lugar, porque como miembro de la asociación también es participe de las negociaciones que hubiese habido para el mismo - y que el mismo argumento da por existentes- y posteriormente optar por beneficiarse o no de este. En segundo lugar, porque la misma existencia de ese convenio no determina de por sí la falta de negociación o incluso la falta de opción. Si este elemento no es probado carece de virtualidad posterior que se venga a discutir la claridad o cumplimiento de otro tipo de requisitos pues es el primer paso para poder entrar en el análisis de incorporación como condición general de la contratación.

Por otro lado acude al control de incorporación señalando que ' la ubicación de la cláusula, se encuentra inserta de manera subrepticia en la clausula tercera bis, en apenas una línea y entre una abrumadora cantidad de datos, lo que supone que dicha cláusula pase totalmente desapercibida para una persona no lega en conocimientos financieros. No puede anudarse que la misma se incluya con una la claridad que establece el artículo 5 LCGC, al no encontrarse ni tan siquiera diferenciada en un apartado concreto de la escritura de préstamo y destacada'. Y junto a ello que no existe folleto informativo, simulaciones de escenarios, información previa y clara, información expresa sobre cuota mínima, advertencias. Y este es el análisis que determina finalmente (página 20 de su recurso) para la parte la mala fe del artículo 1258 CC. Y ello no es así porque por un lado ese control de incorporación es uno y por otro y a partir de ahí y en caso de no haberse superado, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Nuevamente ello no es así porque evidentemente se parte de ese convenio, de esa opción y de la falta de justificación de este último en tanto es solo la información precontractual que se defiende como inexistente la que conecta los requisitos de incorporación con el desequilibrio y la mala fe sin que sobre estos dos últimos nada se haya justificado.

Todo lo anterior nos lleva a la desestimación del recurso de apelación aunque por diferentes argumentos.

Tercero: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 5 de mayo de 2017 , completada por Auto de fecha 8 de junio de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 170/16 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Antequera y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, por diferentes argumentos, con expresa imposición de costas en esta instancia al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.