Sentencia CIVIL Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1110/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00108/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2018 0007789
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001110 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000035 /2018
Recurrente: BANCO SABADELL-CAM
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado:
Recurrido: Mercedes
Procurador: MARIA BELDA GONZALEZ
Abogado:
SENTENCIA Nº 108
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 73/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera

Instancia nº 2 de Molina de Segura, entre las partes, como demandante y ahora apelada, Mercedes ,
representado/a por el/la procurador/a Sr/a Belda González y dirigido/a por el/la letrado/a Sr/a Ortuño Muñoz,
y de otra, como demandada y ahora apelada, BANCO SABADELL SA, representada por el/la procurador/a
Sr/a Jiménez Martínez y asistida del/a letrado/a Sr/a Alburquerque. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don
Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 19 de julio de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda formulada por D/DOÑA Mercedes , representado/a por el/la procurador/a don/doña María Belda González y dirigido/a por el/la letrado/a don/doña Francisco José Ortuño Muñoz, y de otra, como demandada, 'BANCO SABADELL SA', representada por el/ la procurador/a don/doña Carlos Jiménez Martínez: 1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusivas y por no puestas las cláusulas sobre gastos insertas en los contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 25 de junio de 2003 formalizado en escritura otorgadas en la misma fecha ante la fe del/la notario/a don/doña Alicia Soto Torres, con número 668 de protocolo, y el 1 de abril de 2004 en escritura otorgada en la misma fecha ante la fe de la referida notaria, con protocolo número 668, y, en su consecuencia, Condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de NOVECIENTOS DIECISIETE euros con VEINTISEIS céntimos (917,26€) más el interés legal de la referida cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

2. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusivas y por no puestas las cláusulas limitativas del tipo de interés remuneratorio variable (cláusula suelo) que figura insertas en los referidos contratos de préstamo concertados por las partes, al establecer un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistentes en un mínimo del 5,00% (suelo), y, en su consecuencia, condeno a la demandada: A) a que se abstenga de aplicar las cláusulas, la elimine a su costa del contrato, si ya no lo hubiere realizado, recalcule y rehaga el cuadro de amortización del préstamo a interés variable concertado por las partes según lo expresamente pactado sin incluirla, y B) a que abone o restituya a la parte actora las cantidades que ha pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas por los demandantes desde la fecha de cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago.

3. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Banco Sabadell SA interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte, se opone y solicitado la confirmación integra de la sentencia

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1110/2018, señalándose para votación y fallo el día 30 de enero de 2019.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1.La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Herminio y declara la nulidad de dos cláusulas contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 23 de junio de 2003 y en otro segundo préstamo con garantía hipotecaria de fecha 1 de abril de 2004, suscritos con CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, absorbido por BANCO DE SABADELL SA (en adelante, el banco) , y ordena su supresión. En concreto, dichas cláusulas son la tercera bis, en la parte que considera que establece un 'techo/ suelo', y la cláusula quinta, que establece los gastos, con condena a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades e intereses que haya percibido en exceso por su aplicación en el primer caso, y en el segundo la suma de 917,26€ por gastos notariales y registrales 2. Disconforme con esta resolución, la entidad bancaria solicita su revocación, limitándose a la primera de las cláusulas, alegando que no se trata de una cláusula suelo-techo, sin que se haya obtenido suma alguna por su aplicación.

Al no hacer mención a la segunda, la declaración de abusividad y sus consecuencias ha devenido firme 3.La parte demandante se opone y solicita la confirmación integra de la sentencia Segundo. La cláusula tercera bis 1.Mientras la cláusula tercera de los contratos de 23 de junio de 2003 prevé un interés fijo anual durante el primer año (del 3,5%), la cláusula tercera bis establece un tipo de interés variable a partir de dicha fecha, que se revisará con periodicidad anual. Tras recoger el índice de referencia sustitutivo añade 'La alteración del tipo de interés como consecuencia de la revisión no podrá ser superior o inferior en cinco puntos al originariamente pactado en este contrato. A efectos obligacionales, el prestatario responde.

ante la Caja en todo momento por la totalidad del interés pactado y en su caso revisado,pudiendo sin embargo acogerse a la facultad que se le confiere en la estipulación SEGUNDA para cancelar anticipadamente el préstamo...' De igual modo ese esquema contractual se reitera en la escritura de 1 de abril de 2004 2.La sentencia reproduce sentencias del Tribunal Supremo y de esta Audiencia sobre la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, sin explicación acerca de la cláusula concreta impugnada 3.Como hemos anticipado, el banco apelante indica que se incurre en error, pues dicha cláusula no se trata de una cláusula suelo-techo al uso, dado pues no significa que el tipo mínimo en todo caso vaya a ser el 5%, sin que se haya obtenido suma alguna por su aplicación 4. Sobre idéntica cuestión se pronuncia este Tribunal en reciente sentencia de 8 de noviembre de 2018 en la que concluimos que la cláusula litigiosa no establece un 'suelo' del 5% como tipo mínimo, como se aprecia de su lectura y bastaba al actor aportar los extractos de liquidación del préstamo para justificar la aplicación de un tipo mínimo del 5% , cosa que no consta. Como dice la SAP de Valencia de 15 de enero de 2018, ante una cláusula de igual tenor de la misma entidad ' La mera lectura de lo que la parte recurrente denomina SUELO pone de manifiesto que no establece un ' 5%' como afirma, sino que habla de CINCO 'puntos', lo que, obviamente, no es lo mismo y lo que implica, tal y como ya argumentó la sentencia, es que la revisión no podrá superar CINCO PUNTOS (al alza) ni bajar de CINCO PUNTOS computados a partir del tipo originario.

Esto es, literalmente, lo que resulta de la cláusula y aunque, ciertamente, el límite -a la baja- es irreal y plantea un escenario que no se ha producido en ningún caso, el límite -al alza- puede resultar, incluso, beneficioso al prestatario, de modo que carece, no solo de razón jurídica, sino de sentido práctico combatir una cláusula que no dice lo que pretende el recurrente que afirma, que plantea un escenario, a la baja, inviable, por lo que no le perjudicaría, y beneficioso (al alza) en una eventual situación de tal clase' No cabe predicar su nulidad por ello, ya que como tal fijación de un límite mínimo del 5% no existe.

Consiguientemente, no cabe confirmar la devolución del exceso abonado por su aplicación cuando no se acredita tal exceso 5. Ahora bien, no se explica por la entidad qué sentido tiene esa limitación en la revisión del tipo de interés, cuando a continuación se dice que dicha limitación no afectará al prestatario que queda obligado a responder ante la Caja en todo momento por la totalidad del interés pactado y en su caso revisado En definitiva, más que ante una cláusula nula por abusiva, ante lo que nos encontramos es ante una cláusula incomprensible y oscura, como lo revela la propia actuación de la entidad bancaria, que en su inicial contestación formula manifestaciones defensivas que solo se entienden desde la óptica de una cláusula suelo prototípica, manteniendo su validez con apoyo en la STS de 9 de mayo de 2013, y sus limitados efectos; error de planteamiento que explica que el juzgado no haya profundizado en el alcance real de la cláusula , y que solo se expone, por la demandada, y de pasada, en la audiencia previa Por la aplicación de la doctrina de la equivalencia de resultados (conforme a la cual no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos, STS de 20 de octubre de 2015, entre otras), la sentencia debe ser confirmada en cuanto a la exclusión del contrato, ya que tal inciso no supera los requisitos de incorporación previstos en la legislación sobre condiciones generales y la específica de protección de los consumidores ( art 5 y 7 LCGC y art 80 LGDCU) por esa oscuridad e incompresibilidad . Así lo dijimos ante una cláusula de este tipo en un litigio de la misma apelante en nuestras sentencias de 17 de marzo de 2016 y 8 de noviembre de 2018 En todo caso lo que no cabe confirmar es la devolución del exceso abonado por su aplicación, ya que no hay prueba alguna de tal exceso Tercero.- Costas 1.La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada En todo caso, la ausencia de cláusula 'suelo' en los términos expuestos en la sentencia justifica en todo caso la no imposición de costas de la apelación ( art. 398 y 394 de la LEC) 2.Tampoco proceden las de primera instancia, al suprimirse el pronunciamiento de condena al banco a restituir las cantidades cobradas en exceso en aplicación de la cláusula considerada como 'cláusula suelo', cuyo cobro indebido no se acredita ( art 394 LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por BANCO DE SABADELL SA contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia, que revocamos en el sentido de dejar sin efecto la condena al banco a restituir las cantidades cobradas en exceso en aplicación de la cláusula tercera bis, con confirmación del resto de pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas en ambas instancias Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012