Sentencia CIVIL Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1241/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001241/2018
NIG: 3802241120170001012
Resolución:Sentencia 000108/2019
IUP: TA2018004228
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000326/2017
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Icod de los Vinos
Apelado: Bernarda ; Abogado: Jorge Juan Machado Bouza; Procurador: Maria De Los Angeles Martin
Felipe
Apelante: Gabino ; Abogado: Antonio Rafael Castro Gaviño; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina
Perez
SENTENCIA
Rollo núm. 1241/2018.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña María Raquel Alejano Gómez
En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Icod
de los Vinos, en los autos núm. 326/2017, seguidos por los trámites del juicio Verbal, sobre desahucio por

precario y promovidos, como demandante, por DOÑA Bernarda , representada por la Procuradora doña
María Ángeles Martín Felipe y dirigida por el Letrado don Jorge J. Machado Borja, contra DON Gabino ,
representado por el Procurador don Guillermo Leopoldo Medina Pérez y dirigido por el Letrado don Antonio
Castro Gaviño, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el
Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez doña María Elena Rodríguez Vadillo dictó sentencia el veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y ESTIMO la demanda de Juicio Verbal por la que se ejercita acción de desahucio por precario presentada por Doña Bernarda , representada por la Procuradora Doña María de los Ángeles Martín Felipe, contra Don Gabino , representado por el Procurador Don Guillermo Leopoldo Medina Pérez, declarando que ha lugar al desahucio por precario de la finca sita en CALLE000 , n.º NUM000 , DIRECCION000 , de Icod de los Vinos, y se condene al demandado y a las personas que pudieren residir en la mencionada finca, a que en virtud de lo anterior, dejen libre, vacía de objetos y enseres personales y expedita la finca, con apercibimiento, en su caso, de lanzamiento una vez que la presente sentencia sea firme.

Se imponen al demandado las costas causadas en el presente procedimiento'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con el escrito del recurso a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y, mediante auto de treinta de noviembre pasado admitir la prueba testifical solicitada por la parte apelante; seguidamente se señaló el día trece de abril de del año en curso para la celebración de la vista, fecha en la que ha tenido lugar con la asistencia de las partes, que han informado sobre el alcance de la prueba practicada en apoyo de sus respectivas pretensiones.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda en la que se ejercitaba una acción de precario con base en el art. 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -, ordenando el desalojo del demandado de la finca sita en la CALLE000 núm. NUM001 de Icod de los Vinos. Dicha resolución entiende que la alegación del demandado en el sentido de que el título de la actora (la compra de la finca por ella al demandado cuando ambos convivían formando una pareja de hecho) integra un contrato simulado, 'presenta un obstáculo procesal insalvable derivado del hecho de no haber formulado la necesaria acción al respecto. Esto es, no puede declararse la ineficacia de un contrato por simulación...'; además y 'a mayor abundamiento' no consta que se tratare de un contrato simulado, siendo 'viable' que se vendiera la finca a la actora que procedió al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales.

2. El demandado ha apelado la mencionada sentencia y, en su recurso y tras una larga exposición sobre la práctica de la prueba denegada en primera instancia (que ha sido admitida y practicada en esta segunda instancia, excepto la pericial al haber sido propuesto indebidamente en primera instancia), insiste (i) en la simulación contractual y la posibilidad de su apreciación como excepción; (ii) en los indicios de la simulación y la necesidad de prueba, pues entre otras cosas no existe prueba del pago del precio de la venta, y, finalmente, (iii) en la improcedencia del pronunciamiento de las costas por las 'serias dudas' concurrentes.

3. La actora se ha opuesto al recurso presentado de contrario, refuta sus argumentos e interesa en definitiva la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- 1. Tradicionalmente, la acción de precario (o de desahucio por precario) ha sido asimilada a una reivindicatoria abreviada, algo más limitada que la ordinaria pero que en cualquier clase reclama los siguientes requisitos: (i) legitimación activa, derivada de título del que derive la posesión real por el demandante en concepto de dueño o de titular de cualquier otro derecho real que le permita su disfrute; (ii) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna, debiendo coincidir la posesión la posesión real y material que han de recaer sobre el mismo objeto; (iii) legitimación pasiva: el demandado disfruta o tiene en precario - posesión material- una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

2. Fundamentalmente y en esencia, lo que se discute en este caso por el apelante es el primero de los presupuestos mencionados, al considerar que el título de la actora, que se presenta en el proceso como poseedora en concepto de dueño en virtud de la escritura de compra de la finca poseída materialmente por el demandado, es radicalmente nulo por adolecer de simulación absoluta (y por tanto carecer de causa); esa alegación la relaciona también de alguna manera con el segundo de los requisitos mencionados, pues el apelante ha venido a señalar y a presentar prueba acerca de que la vivienda ocupada por el actor ha sido construida por él, sin que existiera en el momento en que se otorgó la escritura mencionada, cuyo objeto es exclusivamente una finca rústica en cuya descripción no se refleja ninguna construcción, y según ha manifestado la actora en la prueba de interrogatorio en esta segunda instancia, sólo había en la misma un 'pajero' y un baño.

3. Sobre esta base se podrían hacer algunas precisiones a los argumentos y conclusiones de la sentencia apelada. En primer lugar, que la simulación denunciada (absoluta, en la medida en que la compraventa simulada no encubriría ningún otro contrato o relación diferente a la aparentada) da lugar a un supuesto de nulidad absoluta por ausencia de causa ( art. 1275 del Código Civil -CC -), y no exige necesariamente (al contrario de lo que puede ocurrir con la nulidad relativa o anulabilidad) de su planteamiento en el proceso a través de reconvención explícita, según se desprende del art. 408 de la LEC , y ello sin perjuicio de que el actor pueda solicitar que se le confiera plazo para contestar a esa alegación como permite este mismo precepto.

Por otro lado, que el marco del juicio verbal por precario no sería ni es adecuado para el planteamiento de una reconvención de tal tipo, no ya o no solo por tratarse de un juicio especial por razón de la materia (sobre la posesión pero que no alcanza a la fijación de titularidades definitivas sobre la propiedad), sino porque integraría una pretensión cuya cuantía es superior a la del juicio verbal, de manera que no procedería su admisión por determinar 'la improcedencia del juicio verbal' - art. 438.2, párr. 2º, de la LEC -.

4. Sin embargo, el hecho de que no quepa la posibilidad del planteamiento de la simulación absoluta a través de reconvención explicita que reclama un pronunciamiento expreso, no significa que no se pueda alegar en el proceso de precario como medio para desvirtuar el primero de los requisitos antes mencionados, es decir, el de la posesión real del bien a titulo de dueño, pues en otro caso se produciría una limitación del derecho del defensa del demandado con riesgo para la tutela judicial efectiva que le ampara según el art.

24 de la Constitución , y más, si cabe, cuando la sentencia recaída en este proceso produce los efectos de la cosa juzgada (art. de la LEC), si bien limitada a la materia que le es propia, es decir, a la posesión y al mejor derecho a poseer.

Por eso, no cabe aquí un pronunciamiento o una decisión definitiva sobre si la actora es o no propietaria del bien que pretende recuperar, o si el título que esgrime es nulo por simulación, cuestiones que, en su caso, deben decidirse en el juicio ordinario y que exceden de la ámbito propio de este juicio especial; pero lo que sí cabe es un análisis somero del titulo de la actora en orden a determinar su suficiencia para el ejercicio de la acción en función de las circunstancias concurrentes, y para poder afirmar indubitadamente la condición de precarista del demandado por carecer de justificación alguna su posesión sobre la cosa fuera o más allá de la mera tolerancia del propietario.



TERCERO.- 1. En este caso entiende la Sala que no es posible atribuir al demandado la condición de precarista con base en dos razones esenciales que afectan a los requisitos necesarios ya mencionados para el éxito de la acción entablada.

2. En primer lugar, porque si bien no es posible pronunciarse sobre la validez o nulidad del titulo de la actora (si bien la sentencia parece pronunciarse de forma terminante sobre la inexistencia de la simulación), no cabe duda de que en función de las circunstancias, pueden advertirse sólidos indicios de la simulación denunciados, indicios que suelen ser a los que generalmente se acude para determinar si ha existido o no la simulación, ante la falta de prueba directa de la misma por el natural empeño de las partes en dar visos de verosimilitud a una relación que solo es apariencia de tal; es decir, la finca era propiedad del demandado que la transmitió a la actora cuando ambos formaban una pareja de hecho bien avenida y aquél tenia deudas con terceros (así lo ha reconocido la actora en la prueba de interrogatorio), de modo que no es descabellado, sino razonable, deducir que esa transmisión, realizada en el marco de una relación de confianza tan íntima como es la convivencia conjunta de las personas que la llevan a cabo, es solo aparente y con la finalidad de sustraer el bien a la realización de los acreedores, sobre todo cuando no existe ningún rastro documental del pago del precio, sino solo la confesión como recibido en la propia escritura.

Es cierto, como señala la sentencia apelada, que la venta pudo llevarse a efecto para obtener el metálico con el que hacer frente a las deudas (aunque en una relación de confianza de ese tipo se podía haber acudido a un préstamo como medio mas idóneo a tal fin), pero la falta de constancia de la entrega efectiva del metálico se opone a ello.

En tales circunstancias, la situación es más compleja que la de un simple precario, y no cabe poner fin a una situación largamente consentida de la que tampoco se ha ofrecido una justificación convincente (la ofrecida por la actora en el interrogatorio de que le prometió a la madre del demandado que respetaría la posesión por pura liberalidad). Por tanto y sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a la actora apara ejercitarlas en un juicio ordinario, no cabe estimar el precario sobre la base de que la posesión del demandado puede tener una cierta justificación y las dudas al respecto deben dilucidarse en otro procedimiento.

3. En segundo lugar, existe otra razón de más peso incluso que la anterior y que tiene su fundamento en el hecho alegado y reconocido de la construcción de la vivienda poseída por el demandado, ejecutada a su exclusivo cargo con posterioridad a la escritura de compraventa y al cese de la convivencia entre las partes. Está claro que esa nueva construcción supone una transformación sustancial de la finca objeto de la citada escritura, integrado por un trozo de terreno rústico (con un simple 'pajero', según la manifestación de la actora en el interrogatorio), pues ahora se trata ya de una vivienda unifamiliar con todas sus características y dependencias, que es lo que pretende recuperar. No hay, pues, una coincidencia entre la finca pretendidamente adquirida por la demandante y la que se pretende recuperar, ni existe una concordancia exacta entre la posesión mediata que conferiría el título (el trozo de terreno rústico) y la posesión material del demandado sobre una vivienda unifamiliar completa, que es lo que integra el objeto del proceso.

3. Es cierto que el propietario del terreno adquiere por accesión lo que se construya en él o se le incorpora, según dispone el art. 358 del Código Civil -CC -, pero 'con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes' como el mismo precepto matiza; y en el supuesto de construcción en suelo ajeno de buena fe (o cuando se ha construido a la vista ciencia y paciencia del propietario sin oposición - art. 364 del CC -), el art. 361 del mismo Código lo que concede al dueño del terreno es la facultad de optar a hacer suya la construcción pero previa la indemnización correspondiente por la misma, o bien a pagarle al que fabricó el precio del terreno, pero bien entendido que hasta que no hace uso de la opción no adquiere un derecho definitivo de propiedad sobre la construcción, ni la posesión mediata del propietario del terreno se extiende a ella, sobre la que existe un derecho de retención hasta que se haga efectiva dicha opción ( art. 453 del CC ).

4. Esta Audiencia ha mantenido en ocasiones que las relaciones consecuentes a la accesión no excluyen una situación de precario, ni el desahucio, cuando se trate de pequeñas obras o mejoras de la cosa poseída que no implican una transformación sustancial de la misma ni una modificación importante del objeto del derecho, pues el poseedor debía tener conocimiento de la propiedad ajena y han podido pasar inadvertidas al propietario, en cuyo caso no existe el derecho de retención, sin perjuicio de que el precarista pueda reclamar el importe de las mejoras si realmente es procedente.

Sin embargo, la cuestión varía cuando la construcción implica una transformación sustancial de la finca que es objeto del derecho, porque ello afecta ya al contenido esencial del mismo; en tal caso, la construcción ha supuesto una variación y modificación del bien (pues esa construcción puede tener un valor muy superior al del terreno) que es objeto del derecho sin que este pueda extenderse a la ampliación resultante hasta tanto no se cumpla determinada condición, en concreto, la de ejercitar la opción mencionada en el art. 361 citado. Se trata, en definitiva, de una situación transitoria sobre la titularidad que impide el ejercicio de la acción reivindicatoria sin hacer uso de la opción; y si esa situación impide el ejercicio de una acción reivindicatoria ordinaria, queda igualmente excluida la acción de precario que, como antes se ha señalado, viene a asimilarse a una reivindicatoria abreviada, de manera que no tiene sentido que esta pudiera estimarse y, sin embargo, no fuera procedente aquella en un procedimiento más amplio.

5. En realidad y como se ha señalado, falta el requisito de la identificación de la cosa en el sentido antes señalado, es decir, en el de la coincidencia de la posesión real o mediata del actor con la material del demandado, lo que no se produce en este caso pues la posesión de la actora que dimana de su título de propiedad, no se extiende a la posesión material del demandado que se proyecta sobre la vivienda construida por este a sus exclusivas expensas, y que la actora pretende recuperar a través de un instrumento inadecuado como es el de la acción por precario.



CUARTO.- 1. Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada para desestimar en su integridad la demanda interpuesta.

2. En cuanto a costas, las de primera instancia, dada la desestimación íntegra de la demanda, deben imponerse a la actora de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC , si bien con las peculiaridades establecidas en el art. 36 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita al litigar con el beneficio regulado en esta Ley. Sin embargo y dada la estimación del recurso, no procede imposición especial sobre las costas devengadas en la segunda instancia al disponerlo así el art. 398.2 de la LEC .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia apelada que se deja sin efecto.

2. DESESTIMAR la demanda interpuesta por la actora, DOÑA Bernarda , y ABSOLVER al demandado, DON Gabino , de la pretensión de desahucio por precario formulada en su contra, IMPONIENDO las costas de primera instancia a la actora ya mencionada.

3. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia, CON DEVOLUCIÓN del depósito que se haya constituido para recurrir Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.