Sentencia CIVIL Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 736/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN SEXTA
Rollo nº 000736/2018
SENTENCIA N.º 108
Ilmos. Sres.: Presidente:
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistradas:
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS DOÑA AMPARO SALOM LUCAS
En la ciudad de Valencia, a seis de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001181/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5
DE GANDÍA, entre partes; de una, como demandada-apelante BANKIA S.A. representada por la procuradora
Dª LAURA RUBERT RAGA y dirigida por el letrado D. JOSÉ MARIA ALBERT GARRIDO, y, de otra, como
demandante-apelada D. Obdulio y Eva María representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER
ZACARES ESCRIVA y dirigida por el letrado D. CESAR VICENTE MONTANER MASCARELL.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA AMPARO SALOM LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO .- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GANDÍA, con fecha dieciséis de julio de dos mil dieciocho, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Obdulio Y DOÑA Eva María CONTRA BANKIA, S.A.: DEBO DECLARAR Y DECLARO LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN ADQUISICIÓN DE ACCIONES OBJETO DE ESTE PROCEDIMIENTO POR IMPORTE DE 19.998,75 € POR INCUMPLIMIENTO GRAVE DE LA DEMANDADA EN SUS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN LEGALES EXIGIBLES.

QUE CONSECUENTEMENTE A ESA DECLARACIÓN DE RESOLUCIÓN DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA RESTITUCIÓN RECIPROCA ENTRE LAS PARTES DE LAS RESPECTIVAS PRESTACIONES DEL CONTRATO RESUELTO MAS SUS RESPECTIVOS INTERESES.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORA POR DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS LA CANTIDAD A LA QUE ASCENDIÓ LA COMPRA DE LAS ACCIONES DEL CONTRATO RESUELTO POR LA SUMA DE 19.998,75 € MAS LOS INTERESES LEGALES DE DICHA CANTIDAD DESDE LA FECHA DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día dieciocho de febrero de dos mil diecinueve, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Eva María y Obdulio interpuso demanda contra BANKIA SA, solicitando la condena de la demandada a indemnizarles por incumplimiento contractual en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de 19.998'75 euros, menos el valor de las 53 acciones que están en poder de los demandantes, o el valor de las acciones que quede después del contrasplit de junio de 2017, con su valor en bolsa a fecha de la sentencia, más intereses legales e imposición de costas.

La demandada presentó la contestación fuera de plazo, motivo por el cual se la tuvo por comparecida en autos pero no por contestada la demanda, por decreto de 5 de febrero de 2018.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, resolución contra la que se alza el demandado en el recurso que pasamos a analizar.



SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: Lo dispuesto en el art. 465 de la LEC en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." El Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 4 de febrero de 2009 , dictada en el recurso de Casación 794/2003 , nos dice : "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la STS de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 .



TERCERO.- Antes de entrar a resolver el recurso hemos de tener en cuenta que la demandada no contestó a la demanda, y esta situación, conforme reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial, no supone ni el allanamiento del demandado o renuncia a la oposición, -que conllevaría a la estimación de la demanda-, como tampoco la admisión de los hechos constitutivos de la pretensión, - que liberaría al actor de la carga de probar los que sirvan de soporte a su demanda-, de manera que el promotor del proceso ha de desarrollar la actividad probatoria que entienda necesaria para que su acción llegue a buen término.

La Ley de Enjuiciamiento Civil recoge en el artículo 496.2 dichos principios, al decir que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la Ley expresamente disponga lo contrario. Ahora bien, el declarado rebelde que se hubiere personado después de precluirle el plazo para contestar a la demanda no podrá, sin embargo, introducir hechos nuevos, ya impeditivos, extintivos o excluyentes, lo que supondría ofrecerle la posibilidad de alegar extemporáneamente, con quiebra de los principios de preclusión y contradicción, que darían lugar a la indefensión de la contraparte. En estos términos, el Tribunal Supremo ha mantenido ( STS 30 de octubre de 2008 recurso 171/2003 ) que: 'Como señala la sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,'; en definitiva, las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitarpretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación, sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas' ( STS de 30 de enero de 2007 ).

La demandada-apelante centra su recurso en la inadecuación de la acción elegida por los demandantes, pues entiende que la acción general del artículo 1124 CC y 1101 CC no es aplicable ya que existen acciones específicas que están prescritas, motivo por el cual entiende que ha de desestimarse la demanda. A ello añade que el artículo 1124 CC no es aplicable al caso porque viene referido a un incumplimiento contractual producido durante la vida del contrato pero no en la fase previa de formación del consentimiento.

A la vista de los motivos de apelación, no podemos sino concluir que son extemporáneos en cuanto que introducen un hecho nuevo, la adecuación de la acción ejercitada con carácter principal sobre otras posibles acciones que la parte actora tenía a su alcance. Esta cuestión debía de haberse introducido oportunamente en el proceso, en el momento procesal oportuno que era la contestación a la demanda, a fin de que formara parte del objeto del proceso y pudiera debatirse y probarse con plenas garantías de contradicción e igualdad para la otra parte. El demandado no evacuó ese trámite, por lo que le precluyó la posibilidad de introducirlo posteriormente y el alcance de revisión en esta instancia se limitará al análisis de los hechos que resultaron acreditados con la prueba practicada y si los mismos constituyen el presupuesto de hecho para la acción ejercitada de resolución contractual.

Hemos indicado en anteriores sentencias de esta misma sección (Rollo 648/18 ) que la vigencia de una norma específica reguladora de la responsabilidad derivada de la información contenida en el folleto no impide la aplicación del precepto general del Código Civil, con idéntico contenido pero un plazo de prescripción más amplio. Nada impide su aplicación como norma supletoria si se dan los supuestos de hecho que el artículo 1101 CC contempla. Este criterio ha sido admitido en múltiples sentencias de esta Audiencia, por ejemplo, en la dictada por la Sección Séptima n.º 345/2018 de 16 julio .

Sobre el fondo del asunto hemos de señalar que la falta de información veraz y real pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, pero lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios. Así el art. 1101 del CC dispone 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.' No puede dudarse que Bankia en su salida a Bolsa a través de la OPS no cumplió con sus deberes de veracidad de su situación económica real, pues anuncio públicamente una situación de solvencia con promesa de beneficios que era totalmente infundada, con datos económicos inveraces y a sabiendas de la inviabilidad de la suscripción en orden a la finalidad del los demandantes como pequeños inversores. No cumplió la demandada sus obligaciones de buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de sus acciones, dando en este punto por reproducidos los reiterados argumentos que ya conoce Bankia que se han expuesto en numerosas sentencias.

En consecuencia, fue el incumplimiento de sus obligaciones lo que generó daños y perjuicios a la demandante. En igual sentido de acoger esta acción indemnizatoria citamos la sentencia de la AP de Girona, Sección:1, Nº de Recurso:147/2015 , Nº de Resolución:115/2015, ' Aunque esta Sala entiende que nada impedía el ejercicio de la acción de nulidad (incluso la demandada contesta la demanda como si se ejercitara la acción de nulidad contractual) y, por la imposibilidad de aplicar sus efectos, solicitar la indemnización de daños y perjuicios, debe tenerse en cuenta que en estos casos, el error en el consentimiento deriva de un incumplimiento legal de información por parte de la entidad que presta servicios financieros y también contractual, pues el art. 1258 del Código civil es claro cuando establece que desde la perfección del contrato las partes se obligan no sólo al cumplimiento de los expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buen fe, al uso y a la Ley. Y aunque tal precepto se refiere a las obligaciones una vez perfeccionado el contrato, es reiterada la jurisprudencia y la doctrina que también existen obligaciones derivadas de la fase precontractual y cuyo incumplimiento dará lugar a la culpa in contrayendo, la cual si bien no está regulada expresamente, se desprende del propio art. 1258 del CC y del artículo 1.101 y siguientes del mismo texto legal . No puede aceptarse como sostenía la demandada que no tuviera función alguna de asesoramiento financiero, pues ningún contrato se suscribió en tal sentido. No debe confundirse las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento financiero, con las obligaciones a las que están sometidas las partes de un contrato de comercialización de productos financieros. En estos casos la entidad financiera que vende un producto o media en el mismo tiene una serie de obligaciones derivadas de la naturaleza del contrato y de la Ley, especialmente, de la Ley del Mercado de Valores, que consisten en informar debidamente de las características del producto financiero y sobre si es conveniente para los intereses del cliente. [...] ' Corolario de todo lo anterior es la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Por todo lo expuesto, y haciendo propios los razonamientos de la sentencia de instancia, como así permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que : "si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, según disponen los artículos 398 y 394 de la LEC .



QUINTO .- Depósito La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

En su virtud, Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA SA 2.- CONFIRMAR la sentencia de fecha 16 de julio de 2018, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Gandía en el juicio ordinario n.º 1181/2017 3.- IMPONER de las costas de esta instancia a la apelante. 4.- Con pérdida del depósito para recurrir Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y, a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.