Sentencia CIVIL Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 532/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00108/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMP
N.I.G. 47186 42 1 2018 0000812
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000532 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000066 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Aurelia , Lorenzo
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado: LUIS VILLARRUBIA MEDIAVILLA, LUIS VILLARRUBIA MEDIAVILLA
S E N T E N C I A N.108
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (ponente)
En VALLADOLID, a catorce de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 66/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 532 /2018, en los
que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A BANCO BILBAO VIZCAYA

ARGENTARIA S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS
PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte
apelada, D. Lorenzo y Dª. Aurelia , representado por el Procurador de los tribunales, D. DAVID VAQUERO
GALLEGO, asistido por el Abogado D. LUIS VILLARRUBIA MEDIAVILLA, LUIS VILLARRUBIA MEDIAVILLA,
sobre DECLARACION NULIDAD CLAUSULA SUELO, siendo el Magistrado/ Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO
JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 25 de junio de 2018 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 532/2018 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don David Vaquero Gallego, en nombre y representación de Don Lorenzo y Doña Aurelia , contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez, debo declarar y declaro nula , la cláusula suelo establecida en la estipulación primera 4 del contrato de préstamo hipotecario de 2 de abril de 2.007, manteniéndose la vigencia del contrato sin su aplicación, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora las cantidades que hayan podido ser abonadas de más por la parte demandante como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo desde la firma del préstamo hipotecario hasta que deje de aplicarse, más el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula, desde la fecha de cada pago hasta su completa satisfacción, todo ello con condena en costas a la parte demandada.' Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, oponiéndose las partes contrarias.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 7 de marzo de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por la entidad BBVA, S.A.

Por el recurrente se interpone recurso en base a tres motivos esenciales: 1. Se sostiene en el recurso de apelación la incongruencia omisiva y la existencia de rechazo implícito de la pretensión sostenida por la entidad financiera, lo que supone una infracción de lo dispuesto en el art.

218 LEC y 24 CE . En concreto, se denuncia que la sentencia le condena a la devolución de las cantidades abonadas por el actor como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, en caso de que efectivamente se hubiere aplicado, cuando lo cierto es que el actor no abonó exceso alguno de intereses, por lo que no procede su devolución. Se insiste en que la cláusula suelo no fue aplicada, lo que impide que se difiera a la fase de ejecución de sentencia dicho pronunciamiento o su constatación.

2. También se argumenta que la sentencia incurre en un error en la valoración de las pruebas pues, otra vez, la cláusula suelo no ha sido aplicada, resultando inexistente el perjuicio económico denunciado por la actora.

3. Finalmente, se alega que la cláusula litigiosa no es condición general de la contratación, fue objeto de negociación en la escritura de novación hipotecaria, y supera los controles de transparencia.



SEGUNDO . - Sobre el control de trasparencia de la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo.

I. De acuerdo con la jurisprudencia del TJUE y del TS, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas, esto es, que cumplan el requisito de transparencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.

Así, las SSSTS 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre. Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio , han fijado doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

En concreto, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013 , y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , 138/2015, de 24 de marzo , 139/2015, de 25 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 705/2015, de 23 de diciembre , 367/2016, de 3 de junio , 41/2017, de 20 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y 171/2017, de 9 de marzo. Por ello, el Tribunal Supremo insiste en que no es admisible que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

La sentencia 241/2013 identificó seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes. Estas debían ser interpretadas (según auto aclaratorio de 3 de junio de 2013) como parámetros -que no integran una lista exhaustiva- que deben ser tomados en consideración para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas.

En concreto, la citada resolución hacía referencia a los siguientes: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Corresponde a la entidad de prestamista la carga de acreditar que el consumidor tuvo perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato. Hemos de convenir que la dispersión en la ubicación de la cláusula suelo y su introducción juntamente con las bonificaciones aplicables sobre el diferencial pactado -difícilmente aplicables, por otra parte-, ciertamente no ayudaron al consumidor en la importante labor de reconocer la cláusula como un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues la misma estaba enmascarada en una multitud de datos más o menos relacionados.

Por otra parte, la mencionada elevada cifra del tope mínimo fijado en la cláusula suelo para el interés del préstamo (un 2,25%), puede llegar a provocar que la prestataria no se beneficie de los descensos índice de referencia, con lo que el préstamo suscrito no fue propiamente un préstamo mixto de interés fijo e interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia, el euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato una vez transcurrido el plazo inicial pactado de diez años, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar al banco, pues aunque el euribor bajara significativamente, la actora no podría beneficiarse durante el denominado 'periodo de interés variable' de aplicación sucesiva, mientras que si el euribor subía, los prestatarios se verían perjudicados por tal subida.

Lo anterior debe ponerse en relación con el tratamiento marginal con el que la entidad demandada informó a la actora, pues no consta que se advirtiera claramente a la prestataria de esa circunstancia cuando se le ofertó el préstamo, sin que conste que se haya entregado ni oferta vinculante, ni ningún otro folleto o documento que contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo.

A mayor abundamiento, resulta que examinada la cláusula SEGUNDA B) NOVACIÓN 4 ('Límites a la variación del tipo de interés'), la cláusula suelo aparece conjuntamente con la cláusula techo o tipo máximo de interés, un 15,00%, algo absolutamente irreal e imposible y que únicamente puede servir de señuelo para influir en el consentimiento del consumidor convencido de una apariencia de contraprestación a su favor (el techo frente al suelo, contraprestación que por los tipos pactados -2,25% a cambio de un 15%- es absolutamente ficticia o directamente engañosa).

Es de aplicación el f. 224 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza '.

En definitiva, la dispersión y enmascaramiento de la cláusula en el conjunto del contrato, en contraste con la trascendencia económica de la misma, pues aunque se trataba de un simple inciso de apenas unas líneas (como dice el TS en su sentencia de 8 de junio de 2017 ) modificaba completamente la economía del contrato para el supuesto periodo de 'interés variable', lo que unido a la ausencia de cumplida información precontractual, permite concluir que la consumidora no se encontraba en condiciones aptar para poder adoptar su decisión, puesto que en tales circunstancias no era posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato y, en concreto, la incidencia que esta tenía en el precio a pagar por la demandante.

En consecuencia, la falta de transparencia de la condición general discutida provocó un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, que se tradujo en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que le privó de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, lo que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación en este punto en concreto.

II. La segunda cuestión discutida es la relativa a la inaplicación de la cláusula controvertida lo que supone un vicio de incongruencia de la sentencia dictada en primera instancia, así como un error en la valoración de las pruebas por inexistencia de perjuicio e improcedencia de la condena de restitución.

Asiste razón a la parte apelante en que la cláusula cuya nulidad se pretende y se declara en el presente procedimiento no fue objeto de aplicación expresa por la entidad prestamista. Una lectura atenta de la estipulación SEGUNDA B) 'NOVACION', explícitamente distingue (apartado 1) la creación de distintos 'períodos de interés' , de tal manera que para los primeros 120 meses (diez años), se estipula por las partes la aplicación de un 'período de interés fijo' (del 5%) y, solo después de transcurrido dicho periodo de tiempo, sucedería el 'período de interés variable' en el que sería de aplicación la cláusula de limitación del tipo de interés variable cuya nulidad se pretende en el presente litigio.

Así las cosas, resulta que la denominada cláusula suelo no ha sido objeto de aplicación por la demandada durante los primeros diez años de vida del préstamo (del 2.4.2007 hasta 1.5.2017) al aplicarse el tipo de interés fijo pactado en el contrato de préstamo, y solo a partir del 1.5.2017 la entidad aplicó el tipo de referencia (euríbor), más un 0,64% hasta noviembre de 2017, y un 0,582% hasta abril de 2018 (doc. 2 de la contestación), por lo que hemos de concluir que la cláusula discutida no fue aplicada en ningún caso.

En esta tesitura, hemos de concluir que no cabe condenar a la entidad demandada a restituir cantidad alguna a los actores por la inaplicación de la cláusula durante la vida del contrato, de la misma manera que tampoco podrá ser aplicada en el futuro de conformidad con la declaración de abusividad acordada en el presente procedimiento, por lo que procede desestimar parcialmente la acción ejercitada por la parte demandante.



TERCERO .- Sobre las costas.

La parcial estimación del recurso de apelación determina que no se impongan las costas ni en primera, ni en segunda instancia ( art. 394.2 y 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A.

, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Valladolid en fecha 25 de junio de 2018 , la cual REVOCAMOS PARCIALMENTE , en el sentido de desestimar la pretensión de la parte actora contenida en el petitum 3 de su demanda, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en primera y segunda instancia.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009- Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su no tificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.