Sentencia CIVIL Nº 108/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 83/2019 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000108/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D./Dª. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ
Magistrados:
D./Dª. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
D./Dª. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
En Zaragoza, a 10 de abril de 2019.
La SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 83/2019 ,
derivado del Procedimiento Ordinario nº 335/2018 - 00 , del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE
ZARAGOZA; siendo parte apelante, el/la demandante D/Dña. Carlos Manuel y Modesta , representado/a
por el/la Procurador/a D/Dña. ESTHER GARCÉS NOGUÉS y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª FRANCISCO
BERNAD MORATE parte apelada, el/la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM.
NUM000 DE ZARAGOZA , r epresentado/a por el/la Procurador/a D/Dª RAMÓN PIÑOL LÁZARO y asistido/
a por el/la Letrado/a D/Dª PABLO LUIS GUTIÉRREZ CELMA.
Siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE
AZCÁRATE .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 11 de octubre de 2018 el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 335/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda rectora de este proceso debo condenar y condeno a la parte actora al pago de las costas de este juicio.'

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de los demandantes D. Carlos Manuel y Dª Modesta se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial.



CUARTO .- Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo de Sala y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de abril de 2019, en que tuvo lugar.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PREVIO .- Debemos resolver en primer lugar la alegación de la parte apelada sobre la falta de legitimación activa de la actora ex artículo 18.2 LPH , dado que la parte apelante no ha pagado ni consignado las sumas que se establecen en las derramas para hacer frente al pago del ascensor. La sentencia apelada parte de la base de que las cantidades no abonadas son éstas precisamente, las correspondientes para hacer frente al pago del ascensor, que es un hecho controvertido que encaja en la excepción del artículo 18.2 y 9 LPH .

Compartimos el criterio adoptado por el Juzgado, dado que por el carácter limitativo del acceso al derecho a la tutela judicial efectiva que tiene el art. 18.2 LPH la norma debe ser interpretada en la forma más favorable para el ejercicio de la acción (en este sentido, AP Burgos, Sección 2ª, 3 de diciembre de 2002).


PRIMERO .- Se ejercitó acción de impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta General de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza, prevista en el artículo 18 LPH , de 27 de junio de 2017 y 5 de diciembre del mismo año, de los que solicita su nulidad o, en su defecto, su anulabilidad, por vulnerar los Estatutos de la Comunidad (en cuyo artículo 1 se establece que 'Los dueños de los locales de la planta baja estarán exentos de los gastos y cargas de zaguán y escalera') y la Ley de Propiedad Horizontal , esgrimiendo la exención a los locales comerciales como el suyo, de su obligación de contribuir al pago en los gastos de instalación del ascensor, no pudiendo beneficiarse de dicho servicio por carecer el local de su propiedad de acceso al portal o zaguán del inmueble. Impugnó también la solución técnica plasmada en el proyecto elegido, pues supone la indebida e innecesaria ocupación de parte de superficie del local, pese a existir otras soluciones técnicas que implican una menor afección. Subsidiariamente, se pretendió que la valoración de los daños y perjuicios causados fueran fijados unilateralmente, sino mediante acuerdo de las partes o pericia, entendiendo que la cantidad fijada de 1.840 euros es manifiestamente insuficiente para resarcirle de los daños y perjuicios que pudieren derivársele, habida cuenta que el local está arrendado y en funcionamiento.

La sentencia de primera instancia desestimará la acción. En primer lugar, inadmitirá la pericial presentada por la demandante, cuya admisión durante la audiencia previa había sido condicionada a un pronunciamiento definitivo sobre su admisibilidad en sentencia, toda vez que simplemente fue anunciada en la demanda y aportada cinco días antes de la audiencia previa.

En cuanto al fondo, la Juez a quo desestimará en primer lugar la impugnación de la Junta de Propietarios de 27 de junio de 2017 puesto que la parte actora no impugnó conforme a derecho la decisión de instalación del ascensor.

Con relación a la Junta de 5 de diciembre de 2017, consideró que concurría el requisito de procedibilidad dado que las cantidades que no había abonado el demandante se correspondían precisamente con las derramas de ascensor, la sentencia apelada razonó que el supuesto debía ser incardinado en el artículo 18.2 in fine de la LPH . Con relación al fondo, consideró que el proyecto de instalación había sido acordado por la comunidad, que entre la alternativa de un proyecto que afectara a parte del local y otro que afectaba en mayor medida al patio interior, se optó por el primero, siendo que además el demandante no había propuesto solución técnica alguna. Finalmente, con relación a la indemnización acordada por la comunidad, la sentencia señaló que se trataba de una propuesta a los afectados, que podrían oponer su valoración. Por todo ello la acción será desestimada.

La demandante impugna la sentencia, ya no en cuanto a la exención del deber de contribución, sino en cuanto aquello que afecta a la ocupación de la superficie del local, la fijación de 1.840€ de propuesta de indemnización, y la condena en costas de primera instancia.



SEGUNDO .- Cuestiona la parte apelante en primer lugar la inadmisión de la prueba pericial llevada a cabo por la Juez a quo. Refiere que el Juzgado dejó definitivamente zanjada la cuestión admitiendo válidamente como prueba pericial el Informe Pericial y la declaración de la perito en el acto del Juicio, ya que había quedado perfectamente acreditado y justificado que la aportación del Informe había sido posterior a la Demanda pero antes de la Audiencia Previa, cumpliendo lo preceptuado en el artículo 337 LEC .

Sin embargo, comprobamos que la demandante en el escrito de demanda se limitó a decir por otrosí que 'de conformidad con lo dispuesto en el artículo 337.1 LEC , no habiendo sido posible aportar junto con esta demanda un dictamen pericial del que esta parte pretende hacerse valer para acreditar la existencia y viabilidad de otras posibles alternativas técnicas al proyecto de instalación del ascensor, dejamos aquí anunciado la próxima aportación del mismo'.

En la demanda únicamente señaló que 'dada la complejidad técnica que implica acreditar pericialmente la existencia de otras soluciones que no hagan necesario ocupar parte de la superficie del local de mi representado, a esta parte le ha sido imposible aportar con esta demanda un dictamen pericial en este sentido, por lo que dejamos anunciada la aportación del mismo en cuanto se disponga, al amparo de lo dispuesto en el artículo 337.1 LEC '.

Ningún comprobante de haber encargado la pericia a técnico alguno se aportó, ni se justificó complejidad técnica ni motivo cierto por el que no se acompañara con la demanda la prueba pericial.

El dictamen pericial fue aportado cinco días antes de la Audiencia Previa. En la misma se protestó contra la admisión por la parte demandada, y por la Juez a quo se manifestó que se efectuaría un pronunciamiento definitivo sobre su admisión en sentencia, donde la Sra. Magistrada Juez rechazó su admisión. Razonó la sentencia que estaba fechado el informe el 28 de junio de 2018 y que la perito manifestó que le fue encargado el dictamen un mes antes de la fecha de informe, por lo que de acuerdo con lo estipulado en la LEC y la doctrina del Tribunal Supremo, rechazó el informe.

En esta alzada ratificamos la decisión adoptada por la Juez a quo. La demanda fue presentada el 28 de marzo de 2018 y el informe pericial encargado con posterioridad a la misma y a la contestación a la demanda (fecha 5 de mayo de 2018). Convenimos en la aportación extemporánea del dictamen pericial, con infracción de lo dispuesto en los artículos 336.1º LEC Y 265.4 LEC , por haber aportado la actora el dictamen pericial tres meses después de la interposición de la demanda. Ello fue denunciado oportunamente por la parte demandada tanto en el momento de la aportación como en la Audiencia Previa al juicio.

Los citados preceptos establecen que los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por las partes, en las que éstas apoyen sus pretensiones y estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, sean incorporados al proceso con la demanda y con la contestación y, aunque los preceptos no lo digan, con la reconvención y con la contestación a la reconvención.

La excepción a esta regla general se establece en el artículo 337.1 LEC en el que se dispone que 'si no les fuese posible a las partes aportar los dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa del juicio ordinario o antes de la vista en el juicio verbal' .

Esta previsión ha de integrarse con las disposiciones del artículo 336. 3 y 4 LEC , que exigen justificar cumplidamente la imposibilidad de la presentación de tales dictámenes con la demanda o con la contestación.

Como refiere el TS en Sentencia de 7 de marzo de 2013 , 'de este sistema normativo se sigue que la LEC pretende que, en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 LEC y 265 LEC y de las tasadas excepciones de los artículos 270 LEC y 271 LEC '.

En nuestro caso, lo cierto es que la perito manifestó que el encargo se le efectuó un mes antes de la fecha de 22 de junio de 2017 en que lo suscribió, y la demanda se interpuso el 28 de marzo de 2018.

Pues bien, ni se justifica por la parte demandante en modo alguno que existiera urgencia ni complejidad alguna para omitir la presentación de la pericial con el escrito de demanda -salvo la simple alegación de complejidad técnica carente de cualquier justificación-; ni se explica por qué se tardó dos meses después de interpuesta la demanda en encargar el dictamen pericial.

Como refiere el TS - STS 7 marzo 2013 -, 'Sin duda, el pretexto de la premura y laboriosidad en la redacción de la demanda no acredita la imposibilidad de obtener el informe pericial para aportarlo con la misma. Ni se ofreció ni se acompañó documentación complementaria que acreditara que la defensa de su derecho no le permitía interponerla hasta la emisión de los dictámenes que presentó casi siete meses después y tres días antes de la audiencia previa, que se celebró el lunes 9 de junio. Desde luego, esta forma de actuar ni permite hacer efectivo el principio de contradicción con todas las garantías...'.

En el supuesto de autos, se vulneraría, de aceptarse el dictamen, el artículo 336 LEC , desde el momento en que el dictamen se encargó posteriormente a la presentación de la demanda y de la contestación, provocando de esta forma una absoluta indefensión a la demandada, por lo que no cabe sino corroborar la acertada decisión de la Juez a quo.

Ello aparte, y aunque hipotéticamente se hubiera encargado parejo a la interposición a la demanda, tampoco la parte justificó cumplidamente complejidad ni premura alguna, ni siquiera justificó que hubiera efectuado encargo alguno ante la perito, por lo que el motivo debe perecer. Por ello debemos desestimar las alegaciones referentes a que en la pieza de medidas cautelares cuya vista se celebró el 27 de abril de 2018 la parte pretendiera aportar un informe pericial previo, puesto que ab initio, la parte demandante con la demanda no justificó de ninguna forma ni que hubiera encargado el informe, ni que éste adoleciera de complejidad que impidiera la debida presentación con la demanda.



TERCERO .- Combate en segundo lugar la sentencia en cuanto que, entre la alternativa de un proyecto de instalación que afecte a parte de la superficie del local y parte de la superficie del patio interior, y otro que no afectando al local, afecta en mayor medida que el anterior al patio interior, se decanta por el primero de los proyectos. Manifiesta el recurrente que la opción aprobada por la Comunidad no obedece a un criterio racional, ni lógico, ni económico, sino que entre las dos opciones, la Comunidad de Propietarios prefiere la segunda posiblemente [sic] porque el vecino del entresuelo, que es quien disfruta el uso del patio comunitario, ha hecho una defensa de su derecho de uso del patio mucho más vehemente que la defensa que el actor pudo hacer de su derecho de propiedad.

Considera el apelante que no existe una razón objetiva ni racional que conlleve tener que ocupar una propiedad privada ajena (la del local) si es posible ocupar tan sólo propiedad propia (la del patio comunitario).

Con relación a la instalación de ascensores, la STS de 15 de diciembre de 2010 dirá que 'La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del 'quórum' necesario... se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta es afirmativa con matices. El régimen jurídico impuesto en la LPH permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones (...). Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución de los acuerdos aprobados con las mayorías necesarias y responden a un interés general de todos los comuneros.

El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de 'barreras arquitectónicas', que es posible y necesario suprimir. De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley (...). Como contraprestación a la obligación impuesta al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH le reconoce al propietario afectado el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados'.

En nuestro caso, la parte demandante no ha propuesto otra solución técnica, y como refiere la sentencia, con cualquiera de las alternativas resulta perjudicada la comunidad, pero más aún si se hubiera aprobado el otro proyecto. El proyecto aprobado afecta únicamente a cuatro metros cuadrados del local de la actora frente a los ochocientos metros que contiene, y no afecta a la fachada sino al interior. No consta que se afecte el destino del local. En el caso del proyecto alternativo, la ocupación de la terraza y patio sería mayor, con gran afectación de luces y vistas en las viviendas. La obra afecta a un lateral del local, que tiene una superficie generosa y con escasa afectación. La ocupación del local para la ejecución de la obra tampoco impide el uso comercial, pues durante el juicio se acreditó que se podría compatibilizar al efectuarla en horario nocturno y efectuando un cerramiento que no impidiera su uso. En síntesis, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, no se impide ni merma sustancialmente el aprovechamiento del local con el proyecto aprobado. El motivo se desestima.



CUARTO .- El siguiente motivo solicita que se estime la demanda en su aspecto subsidiario, es decir, que en caso de que se considere como única solución técnica la aprobada por la Comunidad, se declare la nulidad del acuerdo que fija en 1.840 euros la propuesta indemnizatoria o compensatoria al Sr. Carlos Manuel , debiéndose declarar la obligación de alcanzar un acuerdo entre las partes o en su defecto, someterlo a determinación pericial.

El motivo debe perecer, no es posible declarar la nulidad de este acuerdo, que es una simple propuesta , es decir, que no se ha aprobado 'en firme' la indemnización a abonar. Dice el acta que 'con respecto al tema del importe a pagar por vivienda y local en relación a la instalación de ascensor, se adjuntó con la convocatoria una propuesta económica que cubriría los gastos fijos de la instalación del ascensor... y los importes de indemnización a pagar a los propietarios... del local afectado por la instalación del ascensor...

[fijando la suma de 1.840€] se establecen a salvo de posible pericial de parte...'.

Se trata de una simple propuesta que deja abierta la valoración de la indemnización, como atinadamente refleja la sentencia apelada, por lo que debe perecer el motivo.

Con relación a las costas, la desestimación de la demanda lleva aparejada la condena en costas. No existen dudas fácticas o jurídicas que aconsejen que no sean impuestas. Las alegaciones del recurrente sobre que no fueron impuestas en la medida cautelar solicitada fue debido a que precisamente en la comparecencia de las medidas cautelares fue donde se aclaró el alcance sobre la ejecutividad de la ejecución material de la obra, y por ello no fueron impuestas. En el presente procedimiento se ha discutido el fondo del asunto y han sido desestimadas todas las pretensiones del actor.



QUINTO .- La desestimación del recurso conlleva la confirmación íntegra de la sentencia apelada -y por ende, la ratificación de la condena en costas en primera instancia al haberse rechazado todas las pretensiones del demandante.

Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada ex artículo 398 LEC , con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DÑA. ESTHER GARCÉS NOGUÉS en nombre de DÑA. Modesta , como sucesora del litigante fallecido D. Carlos Manuel , contra la Sentencia dictada el 11 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Zaragoza en el Procedimiento Ordinario 335/2018, confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.