Sentencia CIVIL Nº 108/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 4/2020 de 22 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00108/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000004/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a veintidós de abril de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Juicio Ordinario nº 798/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo, Rollo de Apelación
nº 4/2020, entre partes, como apelante y demandado DON Sabino , representado por el Procurador Don
Francisco Javier Fumanal Fernández y bajo la dirección de la Letrado Doña Cristina María Rodríguez Fernández,
y como apelada y demandante DOÑA Araceli , representada por el Procurador Don José Manuel Tahoces
Blanco y bajo la dirección del Letrado Don Jesús Díez Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha catorce de octubre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Tahoces Blanco en nombre y representación de Dña. Araceli contra D. Sabino , debo acordar y acuerdo atribuir a la madre, Dña. Araceli , el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija común, Celia , manteniendo la titularidad conjunta de ambos progenitores.

Y todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Sabino , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes: Doña Araceli y Don Sabino tienen una hija, Celia , nacida el NUM000 -2.010 fruto de su convivencia, en la que cesaron al poco tiempo de su nacimiento, quedando la menor en compañía de su madre; Doña Araceli formuló demanda interesando se le otorgase la guarda y custodia de la menor, dando lugar a los autos 808/2013 del Juzgado de 1º Instancia nº 9 de Oviedo, que acordó otorgar a la actora la guarda y custodia con un régimen de comunicación el progenitor no custodio, diferenciando dos períodos: hasta mayo del 2.014 y desde ese mes y año, consistente el primer período en visitas los sábados desde las 11 a las 20 horas y los miércoles desde las 17 horas o desde la salida del colegio de la menor hasta las 20 horas; el 22-1-2014 se condenó a uno y otro progenitor por sendos delitos de lesiones, imponiéndose a Don Sabino la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Doña Araceli , por lo que la sentencia de esta Audiencia (Sección 6ª), en recurso de apelación formulada frente a la sentencia que decidió sobre la guarda y custodia, modificando ésta en el único sentido de autorizar al progenitor varón para que designase persona para recoger a la menor en el domicilio materno.

Dicho régimen de visitas es modificado por sentencia de 23-10-2015 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, estableciendo que la comunicación de la menor con su padre tendrá lugar sábados alternos en el PEF, desarrollándose actualmente durante una hora (de las 12 a las 13 horas) en un centro o dependencia de la Fundación Edade.

Don Sabino fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo por sentencia de 27-9-2018 por un delito de lesiones y una falta de daños a la persona (9 meses y 16 días) y por auto de 21-10-19 acordó su ingreso en prisión para cumplimiento de la condena.

Finalmente, la sentencia que otorgó a la madre la guarda y custodia de la menor asimismo dispone que el progenitor varón contribuirá a sus alimentos con el 20% de sus ingresos, con una cuantía mínima de 90 €; de otro lado, según la hoja histórico laboral, Don Sabino permanece de baja laboral desde el 25-5-2012, pero ha sido perceptor del subsidio de desempleo entre el 5-11-2015 y el 4-5-2017.

Así las cosas, Doña Araceli instó procedimiento de modificación de medidas interesando se le atribuyese en exclusiva la patria potestad de la menor por el incumplimiento por Don Sabino de sus obligaciones paternofiliales, si bien el Tribunal, antes de decidir sobre la admisión a trámite de la demanda, exhortó a la actora para que concretase si lo pretendido era la modificación de las medidas acordadas en anterior procedimiento o, por el contrario, la privación de la patria potestad, manifestándose la parte en el sentido de lo segundo, por lo que el Tribunal admitió la demanda y adecuó el procedimiento al del juicio ordinario.

Don Sabino contestó oponiéndose y reconviniendo, interesando se le otorgase a él la guarda y custodia de la menor atribuyendo a la conducta obstruccionista de la madre y su familia la dificultad del contacto con su hija.

La sentencia de instancia acordó la atribución en exclusiva a la madre de la patria potestad de la menor de acuerdo con el art. 156 del CC y Don Sabino recurre.

Acusa infracción de los arts. 90 y 91 del CC, en el sentido de que no concurre modificación alguna de las circunstancias que justifique la decisión del Tribunal y asimismo, y también, de los artículos 94 y 170 del CC, reprochando al Tribunal una defectuosa valoración de la prueba, pues no ha dejado de cumplir con su obligación alimentaria y no es atribuible a su conducta su escasa comunicación con su hija.

El recurso se desestima.



SEGUNDO.- Antes de nada advertir que no se alcanza a comprender por qué, si es que en la demanda se invoca el art. 170 del CC y requerida la parte se precisó que su pretensión no era la modificación de las medidas sino la declaración de privación del progenitor de la patria potestad, la sentencia de la instancia acude al art. 156 CC atribuyendo a la actora su ejercicio en exclusiva; la previsión del referido artículo es para los supuestos de desacuerdo reiterado, ausencias, incapacidad o imposibilidad de uno de los progenitores y la causa petendi de la demanda es el incumplimiento por el demandado de sus obligaciones inherente al ejercicio de la patria potestad, lo que integra el supuesto del art. 170 CC, si bien se entiende que, de acuerdo con el componente fáctico de la tutela pretendida, lo efectivamente y en la práctica decretado por el Tribunal de la instancia es esa privación y, por tanto y en consecuencia, decae el primero de los motivos del recurso sobre la permanencia de las circunstancias por motivos formales, aunque a igual resultado se llega desde el plano material o sustantivo, pues es obvio que desde la sentencia que establece las medidas hasta ahora las circunstancias han variado y no pueden desconocerse las consecuencias del paso del tiempo.



TERCERO.- Entrando en el análisis de la declaración de la sentencia recurrida (entendida como un supuesto de privación de la patria potestad, art. 170 CC), la doctrina jurisprudencial ha establecido como presupuesto de la misma un incumplimiento grave y reiterado de sus obligaciones por el progenitor ( STS 6-6-2014) que, en función de las circunstancias concurrentes, aconseje la medida de privación en tanto que ello ha de redundar en interés del menor (ST 12-7-2004), no bastando la falta de contacto del menor y el progenitor (ST 10-2-2012) respecto de lo cual debe valorarse la conducta obstruccionista de la madre o terceros (ST 9-11-2015).

Pues bien en el caso, como señala la sentencia recurrida, producida la ruptura de la convivencia de la pareja al poco del nacimiento de la menor, aún cuando la parte imputa ese resultado a la conducta obstruccionista de la madre, y la sentencia de 10-1-2014 deja constancia de esta falta de contacto por la conflictividad que presidía la relación entre los progenitores, no consta conducta activa del progenitor varón para regularizar la situación interesando el auxilio de los tribunales.

Luego de dictada la resolución precisando esta Audiencia la forma en que debía de desarrollarse la comunicación ante la circunstancia sobrevenida de la prohibición de acercamiento, tampoco consta que el recurrente hubiese desplegado una conducta activa a ese fin y, por fin, vigente el nuevo régimen de comunicación establecido por el Juzgado de Violencia, el análisis de los informes periódicos emitidos por el centro del PEF depara el siguiente resultado: en el período comprendido entre el 4-12-2017 y el 2-9-2019, cual es que (salvo error) se han producido 13 encuentros entre el padre y la menor, resultando fallidos 27, de los cuales en 15 ocasiones es imputable al padre, 10 a que la niña se puso enferma o tenía competición (informe del período del 12-12-2018 al 1-3-2019) o porque la madre no podía acudir ese día (óbito de pariente, celebración matrimonial) y otros porque coincidía un festivo y el Centro estaba cerrado.

En los casos fallidos imputados al padre éste o bien simplemente no acudió o telefoneó informando que no podía acudir por razones de trabajo, lo que no se concilia con su hoja laboral ni con el hecho de que hasta el día 3-9-2019 no ha sido contratado por tercero.

En cuanto a sus obligaciones económicas, tampoco consta el cumplimiento regular y periódico de su obligación contributiva mínima de 90 €; es cierto que, como referimos, no consta haber sido contratado por tercero desde el año 2.012, pero sí que fue perceptor de un subsidio por desempleo entre mayo y noviembre del año 2.015 y mayo del año 2.017.

Pero sobre todo lo que trasciende de autos es que Don Sabino se ha desentendido del ejercicio de la patria potestad prácticamente desde el nacimiento de la menor; existe un vacío de su figura como progenitor de la menor en las cuestiones atinentes a ésta que conforman el ejercicio de la patria potestad, y el desarrollo de la comunicación con la menor en el PEF no es sino la exteriorización (una forma y en ese aspecto) de la desatención hacia la menor y de un incumplimiento reiterado y grave de sus obligaciones como progenitor.

Por la cercanía del caso con las circunstancias concurrentes en el que nos ocupa, vamos a continuación a reproducir la STS de 1-10-2019, que en un supuesto de falta de contacto y de vacío de la figura del progenitor refrenda la declaración de privación.

Dice la sentencia: ' La sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la Sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir.

La síntesis es la siguiente: '1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

'2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1.996 ; 10 noviembre 2.005 )' '3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2.012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al Juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' 'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

'4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ).' A partir de la citada doctrina procede el examen del caso enjuiciado a fin de valorar si la sentencia recurrida se aparta de ella, bien entendido que el análisis habrá de compadecerse con las circunstancias del caso, sin prevalecer una consideración exclusivamente objetiva del supuesto de hecho.

1.- Tanto la sentencia de primera instancia, como la de la Audiencia, coinciden en la dejación por el recurrente de las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas, en los términos que se han recogido en el resumen de antecedentes.

La sentencia de primera instancia, sin embargo, entiende, pese a la gravedad de tales incumplimientos, que no procede la privación de la patria potestad.

Funda su decisión en dos hechos: (i) que el recurrente ha expresado su voluntad de cumplir sus obligaciones, y (ii) que, y es lo esencial, que no ha quedado acreditado que la privación de la patria potestad suponga un beneficio para la menor y para el interés de ésta.

La sentencia recurrida discrepa de la valoración jurídica por inferir, pese a lo parco de la motivación, que en supuestos tan graves e injustificados de incumplimiento de las obligaciones paterno-filiales, lo que exige el interés del menor es esa privación.

2.- Un caso similar al presente fue el enjuiciado en la sentencia nº 621/2015, de 9 de noviembre , y en ella se reconocía cómo unos incumplimientos tan graves de las obligaciones paterno-filiales afectaba la relación paterno filial de manera seria, y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente.

No tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad.

Ello no impide ( STS 5 de marzo de 1.998 ) que en el futuro, y en beneficio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( art. 170, párrafo segundo, CC ).

Tampoco impide la decisión acordada que el recurrente pueda relacionarse con su hija en los términos del art.

160 del CC , si así se solicita y se considerase procedente en el futuro.'.



CUARTO.- Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Sabino contra el sentencia dictada en fecha catorce de octubre de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia de nº 9 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.