Sentencia CIVIL Nº 108/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 669/2018 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 935673531

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N.I.G.: 0830742120168165338

Recurso de apelación 669/2018 -4

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 284/2017

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: KARINA SALES COMAS

Abogado/a: RAQUEL FELEZ DIAZ

Parte recurrida: Noemi, Bienvenido

Procurador/a: MªSOLEDAD BESTUE LOZANO

Abogado/a: Marta A. Muñoz Gómez, MARTA ANDREA MUÑOZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 108/2020

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez Belen Zambrana Eliso

Barcelona, 6 de marzo de 2020

Ponente: Belen Zambrana Eliso

Antecedentes

Primero. En fecha 29 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 284/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a KARINA SALES COMAS, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. contra Sentencia - 13/03/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a MªSOLEDAD BESTUE LOZANO, en nombre y representación de Noemi, Bienvenido.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la entidad 'BANCO SANTANDER, S.A.', representada por la Procuradora doña Karina Sales Comas contra doña Noemi y don Bienvenido, representados por la Procuradora doña María Soledad Bestué Lozano, y en consecuencia SE ABSUELVE a los codemanados de las pretensiones de la parte actora.

Se condena en costas a la parte actora.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/02/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Belen Zambrana Eliso .

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente pleito, que deriva de un procedimiento monitorio precedente, la actora BANCO SANTANDER SA ejercita una acción de reclamación de cantidad contra DON Bienvenido Y DOÑA Noemi, solicitando que se les condene a ambos al pago de la suma de 69.163,18 euros más intereses y costas. Alega la entidad demandante para fundamentar su pretensión; que la reclamación tiene su origen en las relaciones contractuales mantenidas por las partes y, en particular, en la póliza de préstamo variable número NUM000 cuyo titular era PALETS REDMA SL (declarada en concurso de acreedores mediante dictado por el Juzgado nº 9 de lo Mercantil de Barcelona), actuando ambos demandados DON Bienvenido Y DOÑA Noemi como fiadores solidarios; y que, ante el impago de las cuotas de amortización correspondientes al periodo comprendido entre el 27 de septiembre de 2015 y el 26 de marzo de 2016, tras un tiempo prudencial, y de acuerdo con lo pactado, BANCO SANTANDER SA procedió a dar por vencido anticipadamente el préstamo, adeudándose en el momento de la liquidación y cierre de la cuenta la indicada suma de 69.163,18 euros, que incluye capital pendiente, intereses ordinarios e intereses moratorios devengados hasta ese momento (convenientemente ajustados al tipo de interés remuneratorio, dado lo ordenado en el Auto de fecha 19 de octubre de 2016 por el cual se declaraba la nulidad por abusividad de la cláusula de intereses moratorios).

En respuesta a la oposición planteada por los demandados en el proceso monitorio precedente, alega BANCO SANTANDER SA en su demanda; 1) que tenía pleno conocimiento de la situación de concurso de la prestataria PALETS REDMA SL y que por ello interpuso solicitud de procedimiento monitorio frente a los dos fiadores del contrato DON Bienvenido Y DOÑA Noemi, no concurriendo, por ello, inadecuación de procedimiento ni falta de competencia objetiva, en tanto que la parte demandada no es la entidad concursada; y 2) que la cuestión de la abusividad de los intereses moratorios ya fue resuelta mediante Auto de fecha 19 de octubre de 2016, habiendo presentado la demandante nueva liquidación de los mismos, al tipo de interés remuneratorio pactado y reduciéndose así la deuda reclamada a 69.163,18 euros (en lugar de los 69.555,67 euros inicialmente reclamados en el proceso monitorio).

Los demandados, DON Bienvenido Y DOÑA Noemi, se oponen a dicha pretensión; 1º) reiterando la excepción procesal de inadecuación del procedimiento y falta de competencia objetiva (esgrimida en el escrito de oposición al monitorio precedente), siendo competente el Juez del concurso toda vez que la titular del préstamo PALETS REDMA SL, fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona en fecha 16 de julio de 2015, es decir, antes de la presentación de la solicitud de monitorio; 2º) alegando 'ex novo' la excepción procesal de falta de legitimación activa, dado que la póliza de préstamo mercantil adjuntada como documento nº 1 de la demanda no consta firmada por ninguna de las partes, siendo ello requisito necesario ex artículo 517.2.5º de la LEC ;3º) y como motivo de fondo, la nulidad del afianzamiento solidario y con renuncia a los beneficios correspondientes, contenido en la supuesta póliza, dada la falta de información y explicación por la entidad prestamista acerca de las consecuencias de dicha fianza solidaria y de dicha renuncia.

En el acto de la audiencia previa las partes propusieron únicamente tener la documental unida a sus escritos por reproducida, quedando así los autos vistos para dictar sentencia.

La sentencia de primera instancia, previa desestimación de la primera excepción procesal de inadecuación del procedimiento y/o falta de competencia objetiva (atendiendo a que la parte demandada no es la concursada sino los fiadores solidarios); desestima íntegramente la demanda con estimación de la segunda excepción procesal, de falta de legitimación de la parte actora BANCO SANTANDER SA, habida cuenta de la ausencia de firma de las partes en la póliza de préstamo variable adjuntada al escrito de demanda, no habiendo cumplido la entidad demandante con la carga de la prueba que le exigía el artículo 217 de la LEC , e impone las costas a la actora.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante BANCO SANTANDER SA por medio del presente recurso y la impugna respecto del pronunciamiento que estima la falta de legitimación activa por la falta de firma en la póliza de préstamo, argumentando; 1º) que dicha alegación era extemporánea, al no haberse esgrimido en el escrito de oposición al monitorio como exigía el artículo 815 de la LEC ,y 2º) error en la valoración de la prueba, dado que al tratarse de una póliza de préstamo intervenida por Notario, la misma tenía la naturaleza y por ello la fuerza probatoria del documento público de conformidad con lo dispuesto en los artículos 65__h6_0327art>317 a 65__h6_0329art>319 de la LEC en relación asimismo, con el artículo 250 del Reglamento Notarial (este último en cuanto a la aportación de copia autorizada y no del original).

Únicamente el demandado DON Bienvenido presenta escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda planteado en los mismos términos que en la primera, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, el primer motivo de apelación esgrimido por la demandante BANCO SANTANDER SA, consistente en la extemporaneidad de la excepción de falta de legitimación activa por defecto de la póliza de préstamo adjuntada a la demanda, no alegada en la oposición al monitorio precedente; no puede prosperar.

En efecto, basta con traer a colaciónla sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2019 por la sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial,en la cual se explicaba lo siguiente: ' Sentado lo anterior, analizaremos lo relativo a la posible extemporaneidad de la excepción de prescripción esgrimida por la demandada y que, no habiéndose alegado como motivo de oposición en el juicio monitorio precedente, se habría introducido ex novo al contestar a la demanda del posterior juicio ordinario.

Pues bien, este motivo no puede aceptarse, pudiendo traerse a colación lo dispuesto en nuestra sentencia 653/2017, de 11 de octubre ( ROJ: SAP B 9833/2017 - ECLI:ES:APB:2017:9833 ), donde; resolviendo un supuesto idéntico al de autos, reconociendo el carácter controvertido de la cuestión, y haciendo un examen pormenorizado la jurisprudencia menor existente sobre la materia (que se da por reproducido en la presente); exponíamos:

'La (...) cuestión que se plantea es la vinculación existente entre el procedimiento monitorio y el juicio declarativo posterior, y, en concreto si el demandado puede oponerse a la demanda esgrimiendo otros motivos distintos a los que hizo valer al oponerse en el monitorio, ya que la Juez de primera instancia únicamente analizó la excepción de prescripción, y no los otros motivos esgrimidos en la contestación a la demanda, por no haberlos alegados el demandado cuando se opuso en el procedimiento monitorio. (...)

La cuestión es muy discutida en la jurisprudencia menor, sobre todo por lo que se refiere a la oposición en el verbal posterior, sobre la consideración de que se trata del mismo procedimiento, y menos cuando el declarativo posterior es un juicio ordinario.

Son dos las tesis existentes. La que podríamos denominar estricta, según la cual no está permitido ampliar en el juicio declarativo posterior los motivos de oposición, sobre la base, principalmente, de que la admisión de la modificación quebraría el principio de buena fe procesal y el principio de preclusión de los actos procesales, vaciando de contenido el art. 815 LEC , que exige alegar sucintamente los motivos de oposición, a los que se añade, cuando de juicio verbal se trata, que se impediría al actor contradecir los nuevos motivos por el propio desarrollo del juicio verbal. Esta es la postura mantenida, por ejemplo, por la SAP Valencia 18 octubre 2005 , SAP Badajoz, 20 enero 2004 , SAP Valencia (secc. 11) de 20 febrero 2006 , SAP Pontevedra (secc. 6ª), 19 enero 2006 , SAP Jaén ,( secc. 1) 20 febrero 2009 , SAP Zaragoza, (secc. 2º), 23 marzo 2009 ; SAP Valencia, (secc. 8ª), 20 octubre 2009 .

Según la tesis que denominaríamos amplia, la oposición en el proceso monitorio no vincularía al deudor en cuanto a los motivos alegados, pudiendo alegar otros nuevos en el juicio ordinario o verbal posterior. Los argumentos que se utilizan son, en síntesis: i) el procedimiento monitorio y el declarativo posterior son procedimientos distintos; ii) no existe ningún precepto que obligue a que los motivos de oposición sean los mismos; iii) No se entiende que al deudor se le haga de peor condición en un juicio declarativo posterior, cuando existe un previo procedimiento monitorio, que si no lo hay. La contestación a la demanda es igual tanto si hay como si no hay un monitorio precedente, y no se entienden las limitaciones tan severas a los motivos de oposición en el caso de existir un previo monitorio, cuando la finalidad de este procedimiento es facilitar la creación de títulos ejecutivos o el pago de la deuda, no limitar el régimen jurídico de los motivos de oposición del deudor. iv) la posición del demandante en un declarativo posterior a un monitorio es la misma que en un declarativo normal, y este tiene que estar preparado para rebatir todas las excepciones alegadas por el demandado. Esta tesis es seguida, por ejemplo, en SAP Jaén 5 diciembre 2005 , SAP Cantabria 9 mayo 2003 ; SAP Murcia 11 marzo 2009 , SAP Álava, (secc. 1), 11 mayo 2009 , SAP Castellón (secc. 3), 21 septiembre 2009 , SAP Madrid (sec. 13), 10 julio 2009 , SAP Madrid (secc. 18 ª) 18 febrero 2008 .

La SAP Barcelona, (secc. 13ª), 30 abril 2014 , que realiza un estudio de las resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, sitúa en la postura amplia, a la que se adhiere, las SSAP de Barcelona, sec. 17ª, de 14 y 3 de marzo , y 14 de enero de 2011 ; SAP de Barcelona, sec. 14ª, de 10 de marzo de 2011 ; AAP de Barcelona, sec. 17ª, de 27 de septiembre de 2006 ; AAP de Barcelona, sec. 14ª, de 8 de septiembre de 2005 ; AAP de Barcelona, sec. 15ª, de 2 de julio de 2002 , SAP Barcelona, secc. 16ª, 12 de noviembre de 2007 , SAP Barcelona (secc. 13ª), 30 abril 2014 .

Y, entre las que se adhieren a la tesis restrictiva, en función de la cual se impide alegar nuevos motivos de defensa distintos a los fundamentadores de la oposición monitoria, destaca la SAP de Barcelona, sec. 16ª, de 12 de julio de 2012 (en obiter dictum); y la SAP de Barcelona, sec. 11ª, de 1 de abril de 2011 .

Esta sala adoptará la tesis amplia por los motivos expuestos anteriormente'.

Como ya se advierte en la sentencia citada, esta Sala suscribe la nomenclada tesis amplia, de tal forma que se afirma que la oposición en el proceso monitorio no vincula al deudor demandado (en nuestro caso los avalistas solidarios DON Bienvenido Y DOÑA Noemi) en cuanto a los motivos alegados, pudiendo alegar otros nuevos en el juicio ordinario o verbal posterior. Las razones que apoyan esta tesis, que mantenemos, son las ya expuestas en la sentencia de la seccuión 4ª citada.

TERCERO.-Sí debe prosperar, sin embargo, el siguiente motivo de apelación planteado por la entidad demandante BANCO SANTANDER SA, en relación a la falta de legitimación activa apreciada en la sentencia de instancia y el error en la valoración de la prueba a tal efecto realizada por la juez 'a quo'.

Se expone en la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2016 por la Sección 17ª de esta misma Audiencia Provincialque; '(...) la intervención del Notario en la póliza produce los efectos de un instrumento público, disponiendo el art. 1 del Reglamento Notarial que 'los notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado. Como funcionarios ejercen la fe pública notarial, que tiene y ampara un doble contenido: a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos. b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes' y añadiendo el art. 143 del citado cuerpo legal que 'los documentos públicos autorizados o intervenidos por notario gozan de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley'.

Por lo tanto, como declara la SAP Alicante, sección 9, de 20 de mayo de 2015 (ROJ: SAP A 2060/2015 ), la fe pública notarial significa que el contenido de los documentos intervenidos por notario se presume veraz e íntegro, haciendo fe en juicio del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha del documento, tal como ha reconocido el Tribunal Supremo en aplicación del art. 1218 CC y, según el art. 319 LEC 'harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce la documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella'. En el caso de que se niegue la eficacia probatoria de una póliza intervenida por un notario sería necesario, conforme al art. 320 LEC , impugnarla por falsedad y proceder a su comprobación con el original obrante en el libro registro'.

Y en el mismo sentido, esta Sala, en sentencia de 30 de abril de 2015 concluía que '(...) no puede acogerse la alegación de que le suscribiera el contrato pensando que únicamente era para corroborar que había sido entregada a su padre el capital prestado, pues no podemos obviar que la póliza de préstamo fue intervenida por Notario, por lo que goza de fe pública, y en la póliza el Notario extendió una 'Diligencia de Intervención' (folio 3 de la póliza aportada como documento dos con la solicitud de monitorio), en la que 'con su intervención' 'da fe', entre otros extremos, ' el contenido de la presente póliza se realiza de acuerdo con la voluntad debidamente informada de los intervinientes', por lo que , atendido el contenido de la diligencia, no puede mantenerse la falta de conocimiento sobre el condición de fiador con que suscribió el demandado la póliza, no basta la simple alegación para dejar sin efecto el contenido de la diligencia, sin perjuicio la acciones que al respecto pudieran amparar al demandado (...)'.

Así pues, en el supuesto de autos, consta que la entidad apelante BANCO SANTANDER SA adjuntó a su escrito de demanda (y previamente a su solicitud de monitorio): Como documento nº 1; el original del acta y documento fehaciente de liquidación expedido por el Notario D. Luis Carlos Troncoso Carrera en fechas 10 y 17 de junio de 2016. Como documento nº 2, la copia de la póliza de préstamo personal variable suscrita entre las partes (BANCO SANTANDER SA como prestamista, la entidad PALETS REDMA SL como prestataria y los demandados DON Bienvenido Y DOÑA Noemi como avalistas solidarios, siendo esta última asimismo la representante legal de la entidad mercantil prestataria) efectivamente intervenida por el Notario D. Francisco Javier Ferreres Orti, cuyo sello obra en todas las hojas de la póliza, y en la que se incluye tanto la 'Declaración relativa a la titularidad real de la mercantil PALETS REDMA SL por parte de los demandados, como también el 'Testimonio de legitimación de la firma' de la representante legal DOÑA Noemi, y la 'Diligencia de intervención' del Notario, en que da fe; 1) de la identidad y capacidad de las partes contratantes de la póliza (PALETS REDMA SL, DON Bienvenido Y DOÑA Noemi); 2) del otorgamiento de la póliza que antecede, en cuanto a las personas relacionadas (los demandados y la mercantil) y en la fecha y lugar indicados (27 de noviembre de 2013); y 3) de que la póliza está extendida en trece folios, incluido el de la Diligencia de Intervención, quedando incorporada al Libro registro de operaciones mercantiles en la sección A en el asiento número 221. La misma Diligencia de intervención obra en cuanto a la entidad prestamista BANCO SANTANDER SA. Y como documento nº 3; los dos burofaxes remitidos (y entregados) a cada uno de los avalistas demandados en reclamación de la deuda objeto de la demanda. Finalmente, se constata que al pie del clausulado (particular y general) del contrato y al pie del anexo del mismo, el Notario que interviene indica de manera expresa; 'Siguen las firmas de los señores comparecientes. DOY FE'.

La parte demandada DON Bienvenido Y DOÑA Noemi, no impugnó la autenticidad del documento ni pidió su cotejo con el original, que es lo que exige el artículo 320 de la LEC ;limitándose a negar la legitimación activa de la entidad demandante BANCO SANTANDER SA 'al no encontrarse firmada por las partes la póliza de contrato mercantil, siendo ello un requisito a tenor del artículo 517.2.5º de la LEC '; y obviando en tal sentido, los demandados, la naturaleza del procedimiento declarativo y no de ejecución de los autos, siendo a este otro procedimiento (ejecutivo) al que se refiere el precepto invocado. Asimismo,el artículo 250 del Reglamento del Notariado prevé expresamente lo siguiente; 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 517.2.5.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considera título ejecutivo el testimonio expedido por el notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro Registro acompañada, si así se hubiera pactado, de la certificación a que se refiere el artículo 572.2 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil . (...)

En ningún caso incluirán los testimonios firmas de los otorgantes, siendo de aplicación a los mismos, en cuanto sean compatibles con su naturaleza relativas a documentos no matrices, las disposiciones referentes a las copias contenidas en la Sección 4.ª anterior. Los testimonios se extenderán en folios de papel exclusivo para documentos notariales debiendo superponerse el sello de seguridad. Si no fuera posible expedir testimonio en folio de papel exclusivo notarial, se podrá extender en papel común, en cuyo caso y además de los extremos previstos en este artículo, se firmarán y sellarán todos y cada uno de los folios empleados. (...)'.

En virtud de lo expuesto, no puede mantenerse la falta de legitimación activa de la entidad apelante por ausencia de las firmas en la póliza de préstamo, pues tratándose de una póliza intervenida por Notario, no basta la simple negación para dejar sin efecto el contenido de la Diligencia.

Estimamos pues, en este punto, el recurso de apelación interpuesto por la demandante BANCO SANTANDER SA, siendo que, una vez afirmada la legitimación activa de la misma, debe procederse al análisis y resolución del argumento de fondo esgrimido por los demandados DON Bienvenido Y DOÑA Noemi en la primera instancia.

CUARTO.-Oponían los demandados en su escrito de contestación a la demanda interpuesta frente a ellos por la hoy apelante BANCO SANTANDER SA, la nulidad del afianzamiento solidario contenido en la póliza; 'por la falta de explicación de las consecuencias de la fianza solidaria y de la renuncia a los beneficios correspondientes, junto con el hecho indiscutible de su carácter impuesto, que hace que la cláusula que fija un afianzamiento solidario con renuncia a los beneficios de excusión u orden, división y cuantos otros pudieran corresponderle, no supere el control de transparencia y haya de declararse nula en su integridad'; no puede ser estimada.

En efecto, oponen los demandados, como último argumento en su contestación; que la cláusula de afianzamiento en virtud de la cual se les reclama la suma impagada por la prestataria PALETS REDMA SL, es nula por cuanto; 'no se ha acreditado por la entidad bancaria que se explicara de manera clara las consecuencias de la fianza solidaria y la renuncia de derechos que la misma conlleva, esto es, beneficio de excusión u orden y división; términos que son incomprensibles para el lego en derecho o sin conocimientos financieros y que, atendiendo a las consecuencias de los mismos, merecían un análisis e información detallados que no se ha acreditado que se suministrara', y concluye la parte demandada indicando que; 'Asimismo, se debió explicar al consumidor las diferencias entre la fianza solidaria y ordinaria, y las consecuencias de una y otra, para que aquel hubiera recibido la información completa con el fin de valorar la suscripción de una y otra'.

Tal argumento no puede ser admitido. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El artículo 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - SSTS de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266 CC , porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En el supuesto de autos, con la sola prueba documental aportada y propuesta por la parte demandada, no queda probado que el consentimiento prestado por tales demandados DON Bienvenido Y DOÑA Noemi a la firma del contrato estuviera viciado de error.

Y, en segundo lugar, no puede acogerse la alegación de la nulidad por falta de información suficiente y por falta de transparencia y abusividad de la cláusula (de afianzamiento solidario y con renuncia a los beneficios correspondientes), pues no podemos obviar que los demandados carecen de la condición de consumidor (son avalistas de una operación otorgada con un tercero, 'su' entidad mercantil PALETS REDMA SL, de la que son titulares reales según fe pública notarial), por lo que no resulta aplicable la batería de normas y la jurisprudencia sobre consumidores en el caso de préstamo concedido a la entidad mercantil prestataria; sin constar el destino del mismo a actividades ajenas a su actividad empresarial, ni la doctrina desarrollada en aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo,sobre las 'cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores' (así, normas como el TRLGDCU 1/2007 - art. 3 - o la Directiva correspondiente, ni la LCGC 7/1998 de 13 de abril - en cuyo art. 2.1 LCGC se establece que: 'la presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional, predisponente, y cualquier persona física o jurídica, adherente'o sobre el crédito al Consumo).

Es más, son los propios demandados DON Bienvenido Y DOÑA Noemi, los que reconocen en su contestación que les fue concedido el préstamo personal 'en nombre y razón social de PALETS REDMA SL'.

Así, los demandados son avalistas solidarios (obligación accesoria del préstamo obligación principal, siguiendo aquella el régimen de éste) de las obligaciones asumidas por la entidad prestataria, sociedad mercantil, que destina el dinero a integrarlo en su proceso de explotación y actividad productiva (no constando que fuera destinado a otros fines ajenos a su tráfico); y la naturaleza de la obligación no se desnaturaliza en función de que el fiador (los fiadores en este caso), ahora ejecutados, sean personas físicas; pues no son consumidores a los efectos de este contrato de préstamo.

Tiene declarado esta misma sala, en relación al concepto de consumidor, lo que sigue; 'además de recordar que la Directiva 93/13, de la que trae causa esta doctrina, define como consumidor a ' toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional' - art. 2.b -,es oportuno traer a colación la STS de 18.6.2012 que, al respecto, declara : 'hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto - LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'.Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005).'

Dicho esto, reiteramos que, en el supuesto de autos, dicha normativa no resulta de aplicación, habida cuenta de que: a) El prestatario en la póliza por la que se reclama es una entidad mercantil, PALETS REDMA SL (que no puede ser consumidor ni usuario), y el contrato se celebra en el ámbito de su tráfico mercantil (refinanciación de deudas); b) los demandados son fiadores personales solidarios del préstamo mercantil, y el objeto de la demanda es la póliza de préstamo de carácter mercantil (acompañada de la certificación de saldo deudor), reclamándose, básicamente, el importe de las cuotas impagadas por la entidad deudora (concursada) hasta la resolución del contrato anticipadamente por parte de la entidad prestamista, siendo que dichos fiadores ostentaban, directamente, el capital social de la mercantil prestataria; c) la condiciónaccesoriaal contrato principal, de la fianza, motiva que su situación sigue el carácter de éste y la fianza no supone una alteración de la naturaleza del negocio del que es accesorio. Es decir, en el momento en que una persona se introduce como fiadora solidaria en un negocio de carácter mercantil al que no resulta de aplicación la normativa de protección al consumidor, el fiador solidario entra a formar parte del mismo, sin que en ese momento goce de la condición de consumidor (recordemos: es consumidor la personas física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad, empresarial o profesional, conforme al art. 3 TRLGDCU).

Abundando en lo expuesto, la STS 30.4.2015 declara que ' La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor'.

Esto es, mientras que; (supuesto a) en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, sólo es aplicable la regla contenida en el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , (que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil),en el caso de que; (supuesto b) el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores (conforme al articulo 82 de dicho Texto Refundido'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato').

Consecuentemente, hemos declarado anteriormente que: (1) En nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.No son aplicableslas consecuencias de su nulidad que establecen los artículos 82 y 83 del Texto Refundido de 2007, pues sólo en relación a consumidores cabe hablar de cláusulas abusivas. (2) En nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

En definitiva, un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación. Ello porque lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario; porque el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios; y porque, ni la entidad prestataria ni su fiadora, tienen la condición de consumidores, y por ello no pueden serles aplicados la legislación, doctrina y jurisprudencia tuitivas de los consumidores.

Como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo , en su fundamento jurídico 233 c);el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. Y añade: 'En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley'.

Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores . Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual, en el procedimiento declarativo correspondiente.

En conclusión, el control de incorporación de las condiciones generales (que conforme al fundamento jurídico 201 de la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo , se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no) no puede hacerse a través de un simple argumento de oposición en el escrito de contestación a la demanda interpuesta; sino que deberá realizarse bien en el procedimiento declarativo oportuno o, en todo caso, por medio de reconvención. Lo que no ocurre, en el supuesto analizado.

Por otra parte, la exigibilidad al fiador del cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor principal, lo es independientemente de que no se haya reclamado en primer lugar a éste, pues el afianzamiento lo fue con carácter solidario y con renuncia a los beneficios de orden, división y previa excusión ( arts. 1822 y ss CC ) y en modo alguno, se anula porque no conste un requerimiento de pago previo al proceso.

En atención a todo lo expuesto, se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad demandante BANCO SANTANDER SA y, asimismo, con revocación de la sentencia de instancia, se estima íntegramente la demanda interpuesta por dicha apelante frente a los demandados DON Bienvenido Y DOÑA Noemi, a los cuales se condena a abonar a la actora solidariamente la cantidad de 69.163,18 euros, más los intereses remuneratorios, (dada la declaración de nulidad de los moratorios pactados, en el procedimiento monitorio precedente).

QUINTO.-El anterior pronunciamiento, en tanto supone la íntegra estimación de la demanda interpuesta por la apelante BANCO SANTANDER SA, comporta la imposición a la parte demandada de las costas devengadas por aquélla en la primera instancia, al no observarse dudas de hecho o de derecho que justifiquen un pronunciamiento distinto, ex artículo 398.1 que remite al artículo 394.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se imponen, sin embargo, las costas de la apelaciónm, al haber sido estimado el recurso ( artículo 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento ordinario número 284/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vilanova i la Geltrú, SE REVOCA la indicada resolución y SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por BANCO SANTANDER SA, condenando a los demandados DON Bienvenido Y DOÑA Noemi a abonar solidariamente a la demandante la cantidad reclamada de 69.163,18 euros, más los intereses remunatorios del contrato y con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada.

No se efectúa una especial imposición de las costas de la apelación a ninguna de las partes.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

Los magistrados,

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).