Sentencia CIVIL Nº 108/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21544/2019 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/012216

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0012216

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21544/2019 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1586/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

Abogado/a / Abokatua: OIHANA LOPEZ AVILA

Recurrido/a / Errekurritua: Demetrio

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO HIDALGO FERNANDEZ

S E N T E N C I A N.º 108/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. DANIEL SANCHEZ DE HARO

D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO

En Donostia / San Sebastián, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1586/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de CAIXABANK S.A., apelante - demandada, representada por el procurador D. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendida por la letrada D.ª OIHANA LOPEZ AVILA, contra D. Demetrio, apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendida por el letrado D. FERNANDO HIDALGO FERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de noviembre de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 11 noviembre de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'ESTIMARla demanda interpuesta por D. Demetrio contra Caixabank , declarando la nulidad de la nulidad de la cláusula 5ª, referente a gastos del contrato de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes el 23 de febrero de 2011; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario de que se trata.

Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dicha cláusula por gastos de Registro y la mitad de los de notaría y gestoría, exclusivamente derivados del préstamo hipotecario no de la compraventa, según la documental aportada al procedimiento, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 25 de enero de 2021.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL SANCHEZ DE HARO.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone el presente recurso la entidad demandada Caixabank en base a los siguientes argumentos. En primer lugar, considera incorrecta la fijación por la Sentencia de la cuantía del procedimiento como indeterminada, por infracción de los artículos 251, 252 y 253 LEC, al considerar oportuno su fijación en el importe económico reclamado. Plantea igualmente su discrepancia en cuanto considera incorrecta la Sentencia, al haber admitido el Juez en el acto de la audiencia previa a la parte actora, lo que considera una renuncia encubierta de su pretensión inicial. Así, indica que partimos de la formulación genérica del suplico de la demanda, en cuanto a la determinación por el Juzgador de que gastos, entre los enumerados en la demanda son imputables a la demandada y obligue a su restitución, que la parte apelante lo considera referido en aplicación de la STS de 23 de diciembre de 2015, entendiendo por su parte que se realiza una reclamación del importe íntegro de los gastos enumerados en la demanda, notaría, registro y gestoría e IAJD. Pero indica, que posteriormente la actora en el acto de la audiencia, modifica esta petición en aplicación de la nueva jurisprudencia de 23 de enero de 2019, acomodándola a la misma, por lo que reduce su pretensión a la mitad en relación a los gastos de gestoría y notaría, excluyendo la reclamación por el impuesto. Considera la recurrente que dicha modificación, introducida en la Audiencia, bajo el amparo de aclaración, supone en realidad una renuncia a parte de las pretensiones solicitadas, lo que entiende como una mutatio libeli del objeto del procedimiento, prohibido por el ordenamiento jurídico y que supone una infracción a su juicio de los artículos 462.2, 136, 400, 412 LEC, así como le provoca indefensión por infracción del artículo 24 de la CE, al considerarlo condicionado o motivado por la intención de evitar una posible estimación parcial que supusiera la no imposición de costas.

En último lugar, recurre la imposición de costas en la primera instancia por infracción del artículo 394 LEC, al considerar que no ha existido una estimación íntegra de la demanda, sino parcial, al haber sido concedido menos importe económico del solicitado en la demanda, apelando en todo caso a la existencia de dudas de hecho o derecho sobre la cuestión que justifican la no imposición de costas.

Por la parte apelada, se opone al recurso de apelación planteado, mostrando su conformidad en todas las cuestiones con el contenido de la Sentencia.

SEGUNDO.-Cuantía del procedimiento

Discrepa la recurrente del contenido de la Sentencia de Instancia al fijar la cuantía del procedimiento como indeterminada, por entender concurrentes en el presente caso dos acciones diferenciadas, de nulidad y de reclamación. Considerando que la acción de reclamación de cantidad expresamente ejercitada por la actora tiene un valor cierto y líquido, por lo que resulta de aplicación el art. 252.2ª LEC, resultando que para la determinación de la cuantía del procedimiento, sólo se deberá tomar en cuenta el valor de la acción cuyo importe sí sea líquido o, en su caso, y partiendo a efectos dialécticos de la tesis de la sentencia, al considerar ejercida una única acción de nulidad, atender al art. 251.8 LEC, que establece que la cuantía de los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional se corresponderá con el total de lo debido, debiendo haberse fijado la misma en la cantidad concreta que se reclamaba en la demanda.

El presente motivo de impugnación debe ser rechazado. Como ya ha establecido de forma reiterada este órgano, en procedimientos como el que nos ocupa, la cuantía del procedimiento debe fijarse como indeterminada. Como indica la Sentencia de Instancia,el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por lamateria, por lo que resulta de aplicación la regla delart. 249.1 .5º LEC, por ejercitarse ' acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia'.

La demanda pretende de un lado la declaración de nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario, y de otro, como consecuencia de la declaración anterior, se condene al Banco a abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula previamente declarada nula. Por tanto, si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo queno se trata de dos acciones acumuladas, como indica la recurrente, ni siquiera de forma subsidiaria, ni pueden tener la consideración accesoria de frutos, rentas o intereses, a que se refiere el artículo 252 LEC. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia directa e ineludible, en el caso de estimación de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio. Por lo que siendo tan solo una acción la ejercida, no resulta de aplicación el artículo 252.2 LEC al no darse el caso de acciones acumuladas.

No existen, por tanto, dos acciones acumuladas ni una con petición accesoria de frutos, rentas o intereses, sino una sola que tiene por su estimación unas consecuencias que incluyen la reclamación dineraria. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio, que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión. Por tanto no es aplicable el art. 252.2 LEC, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la demanda.

Igualmente no resulta de aplicación el artículo 251.8 LEC, como ya estableció este órgano en SAP 61/2020de 31 de enero de 2020, al indicar: ' Y, por otra parte, el supuesto de autos no es subsumible dentro del apartado 8 de art. 251 LEC , pues no versa sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, siendo totalmente procedente considerar el procedimiento de cuantía indeterminada (como ha establecido, por ejemplo, esta Sala en sentencia de 16 de marzo de 2018 ), de acuerdo con el art. 253.3 LEC , por versar sobre una cuestión jurídica cuyas consecuencias económicas son difícilmente estimables, máxime cuando alguno de los conceptos que se contemplan en la cláusula de gastos no se han producido en el momento de interposición de la demanda, pero podrían producirse en un futuro (gastos que produzcan las modificaciones o novaciones, gastos de cancelación de la hipoteca, gastos de gestión de cobro que ocasione la falta de cumplimiento de sus obligaciones por el prestatario, etc).'

Aclarado lo anterior, y como indica la Sentencia recurrida es de aplicación el art. 253.3 LECque indica si'Cuando el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar la cuantía, por exigencia delart. 253.1 LEC, siendo lo más coherente que, al versar sobre una cuestión jurídica, seconsidere indeterminada, desestimando el motivo de impugnación expuesto.

TERCERO.-En relación al motivo de impugnación referido a la supuesta mutatio libeli, el presente motivo debe ser desestimado.

El principio prohibitivo de transformación de la demanda omutatio libellitiene su fundamento, según recuerda la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª),de 29 de mayo de 2008 (rec.2963/2001), en la prohibición de indefensión que se contiene en el artículo 24.1 de la Constitución , que se produciría si el actor pudiera cambiar el objeto del proceso. Como dice la sentencia de la propia Sala de 11 de diciembre de 2007 (rec. 3927/2000 :'La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el Tribunal, que, de hacerlo, decidiría incongruentemente, ni por el propio demandante, al tener un efecto preclusivo la interposición de aquella'.Por su parte el artículo 412 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dispone sobre la prohibición del cambio de demanda y las modificaciones admisibles que:' establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente', ello sin perjuicio'de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley'. En relación con estas alegaciones complementarias, el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 dispone que en la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario, así como aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos, y que si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

En el presente caso, no se ha producido alteración en los términos pretendidos. En primer lugar, debe destacarse que la supuesta renuncia que alega la recurrente y que entiende produce una mutatio libelli, parte de su propia iniciativa. No es la parte actora, quien de motu propio y en invocación del artículo 426 LEC, modifica aspecto o alguno de su petición inicial, sino que es la demandada, ahora apelada, quien le requiere a éste para que concrete y determine los efectos jurídicos que pretende, siendo la actora, tan sólo a petición de la demandada, quien manteniéndose en la acción que ejerce, acción de nulidad, los refiere en relación a la Jurisprudencia de 23 de enero de 2019, vigente en ese momento. No es cierto que exista renuncia, a cantidad o partida alguna, ya que el recurso parte de una suposición de parte, como es que la demanda, reclama las partidas de notaría, registro, gestoría e impuestos, de forma íntegra, cuestión que no puede deducirse en modo alguno del contenido del suplico, sino precisamente lo contrario, al solicitar que sea el Juzgador quien lo determine.

La argumentación del presente motivo de impugnación, decae ante el rechazo, una vez más, de la principal premisa que mantiene el recurso, como es que nos encontramos ante el ejercicio de dos acciones acumuladas, nulidad y restitutiva. Como ya se ha expuesto anteriormente, dándolo aquí por reproducido, se ejercita una única acción de nulidad, de la que los efectos económicos, son una consecuencia legal e inherente de la misma, apreciables de oficio por el Juez, ex artículo 1258 y 1303 CC. Por lo que manteniendo la acción de nulidad, la concreción, que no modificación, que se produce en el acto de la audiencia al relacionarla con la Jurisprudencia de 23 de enero de 2019, no supone en modo alguno una modificación de la acción de nulidad ejercida, que sigue pretendiendo la declaración de nulidad de la cláusula y los efectos legales a ello que sean propios, en base a la Jurisprudencia actual. Ninguna indefensión puede provocar este extremo a la parte recurrente, en cuanto a la hipotética posibilidad de ofrecer un acuerdo que reclama, ya que ella, al igual que la parte demandante, es perfectamente conocedora de la Jurisprudencia que se invoca, y por tanto, de los parámetros de la misma para ofertar un acuerdo si así le interesa. Igualmente es intrascendente esta concreción en cuanto a la imposición de costas, ya que dicha cuestión se regula en esta materia, por el contenido de la STJUE de 16 de julio de 2020, que establece la indiferencia de las partidas concretamente concedidas en relación a la imposición de costas, como se indicará posteriormente.

Por lo expuesto, no se aprecia la mutatio libelli alegada, por lo que procede la desestimación del motivo de impugnación y confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.-Costas de la Instancia

La presente cuestión ha sido resuelta ya en anteriores Sentencias de esta misma Audiencia. Partiendo, que nos encontramos ante el ejercicio de una única acción de nulidad, la misma ha sido estimada declarando la nulidad de dicha cláusula, en relación con la cual, el resarcimiento económico de los gastos, no deriva de otra acción ejercida de restitución, sino que son consecuencia inherente y propia de la acción de nulidad estimada. Ante esta situación, debe concluirse, en base a la Jurisprudencia que se indica, que la estimación de la acción de nulidad sobre la cláusula gastos, con independencia de la coincidencia de sus consecuencias económicas, respecto de lo solicitado en la demanda en relación a lo concedido en la Sentencia, llevará como consecuencia la consideración de entender la demanda estimada, al menos de forma sustancial, y por tanto la aplicación del artículo 394.1 LEC, que debe llevar aparejada la imposición de costas a la parte demandada, tal y como ha realizado oportunamente la Sentencia de Instancia.

De esta forma, queda ya establecido por esta Audiencia en Sentencia 533/18 de 26 de octubre de 2018, donde establece un cambio de criterio al respecto que se mantiene desde entonces, al indicar: '(...) siendo cierto que esta Sala ha considerado hasta el momento presente en procedimientos como el que nos ocupa que la estimación de algunas de las pretensiones de la parte demandante no había que conllevar la condena de la parte demandada al abono de las costas, es también lo cierto que la misma ha llegado a la conclusión, tras la oportuna reunión de todos sus integrantes, de que una estimación de la pretensión contenida en la demanda, en cuanto a la declaración de nulidad de una o de varias de las cláusulas de los contratos concertados, ha de estimarse una estimación sustancial de la misma. En efecto esta Sala ha llegado a considerar que la estimación de la pretensión formulada por la parte demandante, en cuanto a la declaración de nulidad de una o varias cláusulas, al margen de las consecuencias que de ello han de derivarse, ha de considerarse como una estimación sustancial de la demanda, lo que ha de conllevar la condena de la demandada al abono de las costas devengadas con motivo de la tramitación del procedimiento en la primera instancia, y ello de conformidad con lo expuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Conclusión que se reitera, en las Sentencias dictadas desde entonces, por todas ellas, SAP Guipúzcoa 132/19 de 28 de enero de 2019; ' Finalmente en relación a las costas suele acudirse al sin fin de sentencias con diverso resultado para poder hablar de la existencia de dudas, y amén de ser este Tribunal el único con jurisdicción en toda la provincia, con lo que habría que tener en cuenta su opinión o postura y no la de otras audiencias o juzgados, no cabe olvidar, que la nulidad de concretas cláusulas constituye la pretensión fundamental, siendo el posterior abono una mera consecuencia y de ahí que apreciando lo primero se entienda estimada sustancialmente la demanda y proceda en consecuencia la imposición de costas, en la primera instancia.'

Apela el recurso a la existencia de dudas de hecho y de derecho sobre la cuestión, que justifican la no imposición de costas, conforme al artículo 394.1 LEC. El motivo debe decaer. Indica la STS 472/2020de 17 de septiembre, rec 5170/2018 sobre los pronunciamientos sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación de la demanda, con apreciación de dudas de hecho o de derecho, que, ' si en virtud de la excepción de la regla del vencimiento por la existencia de dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva', por lo que el consumidor no quedaría indemne y se produciría un efecto disuasorio inverso, no haciéndolo respecto a los bancos, para la no utilización de dichas cláusulas, y si para los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas, como ya estableció el Alto Tribunal en STS 419/17 de julio, por lo que concluye contrario a los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, aquel pronunciamiento, en que el consumidor pese a ver estimada la demanda, cargue con parte de las costas devengadas en Primera Instancia, al aplicar la excepción del principio de vencimiento objetivo en la imposición de costas, por la existencia de dudas de hecho o de derecho que pretende el recurso.

El criterio indicado, debe entenderse además coincidente, con el fijado por el TJUE, que determina que es indiferente en cuanto a la imposición de costas, la estimación o no de todos los efectos restitutivos solicitados en la demanda, al vetar esta posibilidad por ser contraria al Derecho de la Unión la STJUE de 16 de julio de 2020, en su apartado 99 que establece: ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'

De modo que es procedente la condena al demandado al pago de las costas conforme al art. 394.1 LEC que se realiza en la instancia, por lo que procede la desestimación del recurso.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Por lo que procede la imposición de las costas del presente recurso a la parte impugnante.

SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Caixabank contra la sentencia de 11 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, en autos de Juicio Ordinario 1586/18, que se confirma, con imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/1544/19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.