Sentencia CIVIL Nº 108/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 902/2021 de 31 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 902 (CL-838) 21

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 3312/19

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 108/2022

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a treinta y uno de enero de dos mil veintidós

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 3312/19, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Bankia S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Cecilio Castillo González y dirigida por el Letrado Dª. Sofía Pérez Alvarez; y como parte apelada la demandante, D. Roberto y Dª. Aurora, representados por el Procurador D. Gabriel Tomás Gili y dirigidos por el Letrado D. Norberto José Martínez Blanco, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 3312/2019 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 29 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO la demanda interpuesta por la representación de DÑA Aurora Y D. Roberto contra la mercantil BANKIA SA en consecuencia:

Se declara la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de la escritura objeto de la presente litis debiendo restituir la entidad demandada a la parte actora la cantidad de 127,32 euros (100% registro), 206,92 euros (100 % gestoría), 254,83 euros (mitad de notaría), 177,48 euros (tasación), más intereses legales desde la fecha de su cobro.

Se declara la nulidad de la comisión de apertura, condenando a la parte demandada al pago de la cantidad de 1260 euros, más intereses legales desde el cobro.

Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( art. 22 de la ley 7/1998 de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación).'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 26 de junio de 2021 donde fue formado el Rollo número 902/CL- 838/21, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 de enero de 2022, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia nulas, por abusivas, las cláusulas de gastos y de comisión de apertura contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14 de enero de 2004, condenando a la entidad demandada al reintegro de los gastos que señala y de lo satisfecho por la comisión de apertura; y con expresa imposición de las costas procesales a la entidad demandada al apreciar sustancialidad en la estimación.

Crítico con esta resolución, presenta recurso de apelación la demandada en el que en sintesis, y por lo que hace a la la nulidad de la comisión de apertura, señala que la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la cláusula de comisión de apertura se acomoda a la perfección a los postulados del TJUE (Sentencia núm. 44/2013, de 23 de enero; la ' STS 44/2019'), de modo que debe concluirse, en línea con esa doctrina jurisprudencial de la Sala Primera, que la cláusula de comisión de apertura define el objeto principal del préstamo, supera las exigencias de transparencia y, en todo caso, no puede reputarse abusiva.

Finalmente critica el criterio aplicado para fijar el interés económico en cuantía determinada.

SEGUNDO.-Se refiere en primer lugar a la estimación de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

Como se recordará, la regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, se inicia de una manera más concreta en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece ' 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.'.

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que ' 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.'.

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que ' Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.'.

Pues bien, como es conocido, la comisión de apertura ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido' pues, añade, 'No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.'.

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, ' justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura', señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones ' inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo', rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Senencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que ' una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'.

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut suprasobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del 'precio' de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso es evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios prestados con ocasión de la comisión de apertura y en consecuencia no cabe sino deducir que dicha cláusula es nula, por abusiva, excluida del contrato, siendo lícita la condena a la entidad a reintegrar al prestatario el importe abonado por tal concepto.

El motivo queda desestimado.

TERCERO.-En relación al interés económico del litigio, afirma que en el caso que nos ocupa, la parte demandante pretendió, con carácter principal, que se declarase la nulidad de dos cláusulas, por considerarlas abusivas. Junto con dicha pretensión, ejercita una acción de restitución de cantidades solicitando la devolución de 4.936,39 euros que se corresponde con lo abonado en concepto de comisión de apertura.

Por consiguiente, no estamos ante el supuesto contemplado en el art. 253.3 de la LEC, sino ante el reglamentado en el art. 252 regla 2a de la citada norma jurídica, debiendo además tenerse en cuenta que en el hipotético supuesto de que se pudiera considerar que la acción de restitución de cantidades es accesoria de la declarativa de nulidad, también seguiría siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 252 regla 2a de la LEC.

Que la cuantía que sirve de base para el cálculo de las costas debería ser equivalente al interés económico determinado en la demanda. Así lo determina de forma tajante el art. 251, regla 1a, de la LEC.

Es poco razonable -dice el recurrente-, por desproporcionado, que un pleito cuyo interés económico para el consumidor es de 4.936,39 euros (resultante de sumar las distintas partidas dinerarias que reclama en la demanda), pueda generar las costas de un procedimiento ordinario de cuantía indeterminada (esto es, con un interés económico de 18.000 euros).

Posición del Tribunal.

Examinada la sentencia comprobamos que la cuantía del procedimiento se abordó en la Sentencia recurrida pero no se encuentra entre los pronunciamientos y decisiones contenidos en el fallo lo que es lógico porque la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitum de la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a la parte demandante a promover la demanda.

La determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse.

Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011, la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). Pero en el caso que nos ocupa la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que la tramitación conforme al Juicio Ordinario viene dada por razón de la materia objeto del litigio (condiciones generales de la contratación, artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil) ni tampoco afectaba al acceso a casación.

Es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la LEC establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial.

En particular el artículo 253 LEC impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los arts. 251 y 252 de la LEC, debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC), obligando a la parte a aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3).

Una vez admitida la demanda, a la parte demandada, al contestar, se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), resolviéndose en el acto de la audiencia previa o en la vista.

Por tanto, impugnación de la cuantía se ciñe a los casos en los que sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación.

Sin embargo, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico, con lo que la posible cuestión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo puede tener relevancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC ).

En consecuencia, y tratándose aquí de este caso en tanto la cuestión de la cuantía no afecta a la clase de procedimiento a seguir por versar sobre condiciones generales de la contratación, la conclusión que alcanzamos es que no solo resulta lógica la falta de pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento en la Sentencia sino que ello arrostra el que no pueda ser tema que permita fundamentar el recurso de apelación contra la sentencia, ni, desde luego, puede ser objeto de revisión por este Tribunal ya que, como hemos indicado, fuera los casos señalados la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas.

Como dice la SAP Madrid, Secc 12ª, de 21 de enero de 2015, señala que ' puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC ), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC ), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse'. Y la SAP Murcia, Secc 1ª, de 5 de marzo de 2018, afirma que ' dentro la vía de impugnación de la tasación de costas será el momento de plantear la determinación del importe de la cuantía, pues sólo en este ámbito tiene incidencia concreta la determinación de la cuantía, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, y habiéndose desestimado el recurso de apelación de la entidad prestamista, no cabe sino hacerle expresa imposición de las costas de esta alzada - art 398 LEC-.

QUINTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ- al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Bankia S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Cecilio Castillo González, contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-