Sentencia CIVIL Nº 108/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 891/2021 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000891/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000815/2016

SENTENCIA Nº 108/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a siete de marzo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 815/2016, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Caser (Caja de Seguros Reunidos Cía. de seguros y reaseguros, S.A.) y Mapfre Seguros de empresa compañía de seguros y reaseguros, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representadas por el Procurador Sr. Manuel Lara Medina y dirigida por el Letrado Sr. Luis Delgado de Molina Hernández, y como apelada, D. Isidro, Dª Rosana, Dª María Luisa, D. Jesús y D. Jorge, representados por la Procuradora Sra. Noelia Gómez Nortes y dirigida por el Letrado Sr. Miguel Angel Arana Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo, la demanda presentada por D. Isidro, Dª. Rosana, Dª. María Luisa, D. Jesús, D. Jorge representados por la Procuradora Dª. Noelia Gomez Nortes, contra D. Luciano, declarado en situación procesal de rebeldía, la aseguradora Mapfre seguros de Empresas compañía de seguros y reaseguros, S.A., y la aseguradora Caser, S.A., representadas por el Procurador D. Manuel Lara Medina; y debo condenar y condeno, al demandado D. Luciano a abonar solidariamente con las aseguradoras los siguientes importes por la aseguradora Mapfre se abonará un 75%; -D. Isidro el importe de 85.296,80 euros. - D. Jorge el importe de 7.108,07 euros. - D. Jesús el importe de 7.108,07 euros, - Dª. Rosana el importe de 7.108,07 euros, - Dª. María Luisa el importe de 7.108,07 euros. Igualmente con la aseguradora Caser abonará de dichas cantidades un 25%; - D. Isidro el importe de 28.432,27 euros,- Jorge, 2.369,35 euros - D. Jesús el importe de 2.369,35 euros, - Dª. Rosana el importe de 2.369,35 euros, - Dª. María Luisa el importe de 2.369,35 euros, más los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , desde la fecha del siniestro el día 19 de septiembre de 2012 para las aseguradoras y de los intereses legales para el demandado D. Luciano desde la fecha de interposición de la demanda, devengándose tras el dictado de esta sentencia los intereses de demora procesal; y debo condenar y condeno, al demandado D. Luciano a abonar a D. Jorge el importe de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 euros),; y debo declarar y declaro, la resolución del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre las partes, más los intereses legales devengados desde la fecha de la presente demanda el día 13 de mayo de 2016, sin perjuicio de los intereses de demora procesal. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Caser (Caja de Seguros Reunidos Cía. de seguros y reaseguros, S.A.) y Mapfre Seguros de empresa compañía de seguros y reaseguros, S.A. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 891/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 3 de marzo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-En lo relativo al error en la valoración relativo al alcance de la cobertura temporal de la póliza, en relación con la legitimación pasiva de las aseguradoras codemandadas en este proceso.

Para el análisis del primer motivo de recurso, planteado por las codemandadas Mapfre y Caser, debemos partir de lo resuelto por la sentencia en este aspecto, en la cual se señala al respecto lo siguiente: '... Por otro lado, las reclamaciones previas fueron el 3 de marzo de 2015 con las diligencias preliminares celebradas el día 30 de junio de 2015, para la exhibición de las pólizas y las reclamaciones por burofax el 2y 5 de noviembre de 2015, quedando fuera de cobertura de la póliza puesto que el letrado paso a suspensión de ejercicio no residente desde el 25 de abril de 2013, y la póliza quedó rescindida tras la finalización del período de duración pactado hasta las24 horas del 30 de junio de 2016.

En este sentido, la póliza de conformidad con la cláusula 5.1 cubría la responsabilidad civil profesional del asegurado derivada de las reclamaciones presentadas por escrito al asegurador durante la vigencia de la póliza o anualidad de seguro respectiva por errores profesionales causantes de daños personales, materiales, sus perjuicios consecuenciales y daños patrimoniales primarios a dicho terceros (a continuación señala lo que se entiende por reclamación). Quedarán excluidas en cualquier caso aquellas reclamaciones comunicadas con anterioridad a la vigencia de esta póliza a la compañía de seguros en la cual tuviera suscrita póliza de responsabilidad civil profesional el asegurado o tomador del seguro. Una vez rescindida o vencida y no renovada la póliza, el Asegurado dispondrá de un plazo de 60 días para notificar a Mapfre Empresas de manera fehaciente cuantas reclamaciones se hubiesen planteado durante la vigencia o periodo del seguro.

En las pólizas de responsabilidad civil es habitual que transcurra un plazo de tiempo más o menos dilatado entre la producción del siniestro asegurado y la reclamación del asegurado o perjudicado. Ante esta realidad del aseguramiento se han venido utilizando distintos criterios en la práctica aseguradora: i.- El criterio del hecho causante (action commited basis), la póliza cubre los daños asegurados que se causaran durante la vigencia de la póliza, independientemente de cuando se reclamen o manifestaron los daños. ii.- El criterio de la exteriorización del daño (loss ocurrence basis), el segurocubrirá aquellos daños manifestados durante la vigencia de la póliza, sin importar el momento temporal en que se produjo el hecho causante o se efectuó la reclamación. iii.- Y el tercer criterio es el de la reclamación (claim made basis), conforme al cual se cubren los siniestros que se reclamen durante la vigencia dela póliza sin consideración al momento en que se produjo el hecho causante o se hubiese exteriorizado el daño.

Estas últimas cláusulas de limitación temporal de la cobertura no fueron contempladas inicialmente en la LCS, aunque con posterioridad se incorporaron a su articulado, mediante la reforma llevada a efecto por la Ley 30/1995, de 8de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. Por imperativo legal y, según reiterado criterio jurisprudencial, las cláusulas claim made se consideran limitativas, hallándose, en la actualidad, expresamente previstas en el art. 73 II de la LCS . En estos casos, no es suficiente la realización del siniestro, sino que es preciso además que se produzca la reclamación del perjudicado dentro del plazo contractualmente previsto. Admiten dos modalidades distintas; así pueden ser prospectivas o de futuro, a las que se refiere el primer inciso del art. 73 II LCS ; y retroactivas o de pasado, del segundo inciso de tal precepto.

Este tipo de condiciones contractuales fueron objeto de tratamiento en la sentencia del Pleno de la Sala 1.ª, 252/2018, de 26 de abril , resolviendo la cuestión relativa a si cualquier cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil debía o no cumplir simultáneamente los requisitos de las de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro, inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS ) y de las retrospectivas o de pasado(nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro, inciso segundo del mismo párrafo), problemática que fue contestada negativamente, estableciendo al respecto que: 'El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso primero) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez delas retrospectivas o de pasado (inciso segundo) es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro'.

En el presente caso, de conformidad con la cláusula 5.1 de la póliza esta cubre la responsabilidad civil derivada de las reclamaciones presentadas por escrito durante la vigencia de la póliza o anualidad de seguros, por errores profesionales causantes de daños personales, materiales, ... Nos encontramos ante una cláusula claim made, limitativa de los derechos de los asegurados, por la que se cubren los siniestros que se reclamen durante la vigencia de la póliza sin consideración al momento en que se produjo el hecho causante o se hubiese exteriorizado el daño, quedando excluidas las reclamaciones anteriores a la vigencia de la póliza y con cobertura de aquellas reclamaciones que planteadas durante la vigencia de póliza se notifiquen por el Asegurado a Mapfre dentro delos 60 días posteriores a la rescisión, o vencimiento de la póliza.

En atención a lo pactado en la póliza, la reclamación por parte de los terceros perjudicados (ahora demandantes) a la aseguradora, comunicando su intención de reclamar, consta acreditada en los documentos nº 21 y 22 de la demanda, con certificación de entrega los días 2 y 5 de noviembre de 2015, es decir, dentro del periodo de vigencia de la póliza (1/07/2012 al 30/06/2016). Por otro lado, el error por cuya ocurrencia solicitan la indemnización de los daños personales sufridos, se produce el 19 de septiembre de 2012, fecha en la que vencía el plazo para interponer recurso contencioso administrativo, al dejar el letrado D. Luciano colegiado nº 948 del Ilustre Colegio de Elche, transcurrir los dos meses que disponía desde la notificación de la resolución del Subsecretario de Sanidad de 9 de julio de 2012 (documento nº 8 demanda). Así fijado el error en poner fin a la vía administrativa sin tener conocimiento de este hecho los demandantes y/o perjudicados, no fueron informados por el letrado hasta casi un año después, el día 15 de octubre de 2013,(documento nº 9), haciéndoles partícipes de su error y en atención al daño que pudiera haberles ocasionado pone a su disposición el seguro de responsabilidad civil. Negando la viabilidad del recurso contencioso administrativo de manera genérica sin exponer los motivos de su falta de virtualidad en la vía judicial.

Por lo expuesto, el siniestro consistente en el posible error en el que incurre el letrado al no comunicar a su cliente D. Jorge, su padre y sus hermanos, la desestimación de la reclamación administrativa privando a los perjudicados el acceso a la vía judicial (19 de septiembre de2012), así como la reclamación por escrito por parte de los mismos a las aseguradoras (2 y 5 de noviembre de 2015), tienen lugar dentro de la vigencia de la póliza, por lo que procede estimar la legitimación pasiva de las aseguradoras, en el presente procedimiento, a fin de cubrir la responsabilidad civil en que haya incurrido el letrado en el porcentaje pactado del coaseguro del 75% Mapfre y el 25% Caser'.

Partiendo de lo expuesto, debemos tener en cuenta que el motivo del recurso planteado por dichas partes, en relación a la fundamentación que sobre este aspecto se contiene en la sentencia recurrida, y que antes ha sido transcrito, se centra, en esencia, (tal y como se puede ver en el párrafo tercero de la página 3 del escrito de recurso), en una incongruencia omisiva del juzgador, así se indica por la parte recurrente lo siguiente: '... Yerra a nuestro juicio el Juzgador en la conclusión, no tanto sobre que la reclamación de los actores se hiciera 'dentro del periodo de vigencia de la póliza (1/07/2012 al 30/06/2016)', hecho objetivo que no discutimos, sino al no pronunciarse sobre uno de los hechos controvertidos como era la falta de cobertura temporal de la póliza, pues a la fecha de la reclamación (noviembre de 2015), la póliza del ICAE si bien estaba en vigor, ya no daba cobertura al letrado codemandado que había perdido su condición de abogado ejerciente residente desde el 25 de Abril de 2013 según la certificación acompañada. La Sentencia apelada, adolece a nuestro juicio de incongruencia omisiva al omitir cualquier pronunciamiento sobre este hecho fijado como controvertido en la Audiencia Previa, y en este sentido la STC nº 34/2000 en cuanto a la incongruencia omisiva por este silencio sobre uno de los elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, causando indefensión a mi parte'.

Dicho motivo de recurso no puede prosperar, por cuanto la incongruencia omisiva alegada por dicha parte, sobre ese aspecto, no fue denunciado oportunamente por la parte recurrente, ante el tribunal de instancia, por medio del recurso de aclaración, y o complemento de la sentencia que le permiten los arts 214 y ss de la lec, sino que en lugar de acudir a dicha vía, lo cual es preceptivo, como más adelante se expondrá, se limita a plantearlo directamente en fase de apelación, conculcando con ello las reglas procesales que, por su carácter de normas de orden público, ostentan un carácter imperativo que resulta vinculante no solo ara las partes sino también para el Tribunal, criterio este que es mayoritario en doctrina jurisprudencial y que también es compartido por esta sala, tal y como recogíamos en nuestra sentencia de fecha 19 de mayo de 2020 en la que indicábamos: ' Esta Sala con respecto a la incongruencia omisiva, en sentencia de fecha 05.05.17 , ya dijo, con respecto a la misma, que: '...las partes deben solicitar en el plazo oportuno que se complete la resolución con el pronunciamiento omitido o que se declare no haber lugar a completarla ( art. 215.2 L.E.C .), al haber incurrido en tal caso dicha resolución en incongruencia omisiva. Pero la utilización de este mecanismo subsanador es requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 , entre otras muchas).'. Por tanto, si la parte consideraba que se trataba de una falta de pronunciamiento de la sentencia recurrida, debió subsanarlo en primera instancia, por la vía del artículo 215.2 de la LEC , y no reservarse tal petición para esta alzada, pues impide su resolución a falta de tal requisito'

Así pues, de la doctrina jurisprudencial expuesta, se desprende con claridad que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó, no es una vía de utilización facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Así, la STS. de 14 de marzo de 2012 declara: 'El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'.

En los mismos términos, el Auto de esta Sección Novena nº 328/17, de 2 de octubre, con cita de las STS. de 5 de mayo de 2009 y 21 de junio de 201.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado, máxime cuando, además de la prueba practicada en autos, tal y como bien apunta la parte actora en su escrito de oposición a la apelación se desprende, que la póliza por la que las aseguradoras demandadas estaban obligadas a su cobertura tenía una vigencia desde el 1/07/2012 al 30/06/2016, extremo no discutido por las partes, y que resulta corroborado por la documental aportada con la demanda y contestación. Que la negligencia que se imputa al letrado codemandado en estos autos, se produce con motivo del hecho acaecido en el 19/07/2012, que fué cuando se notificó por el subsecretario de Sanidad, la resolución de fecha 09/07/2012, al letrado codemandado, por la que se procedía a la desestimación de la reclamación que en vía administrativa había planteado este, en nombre de los actores, y que el abogado codemandado no les notificó a los actores dicha desestimación hasta el 15/10/2013, cuando ya habían transcurrido los plazos para poder accionar contra dicha desestimación, extremos estos que no están expresamente discutidos por las partes, y que además resulta corroborado por la documental obrante en autos.

En relación con lo anterior, según la certificación del colegio de abogados, aportada con la contestación a la demandada, consta que el abogado codemandado en estos autos estuvo colegiado como abogado ejerciente residente desde 1997 hasta el 25 de abril de 2013, fecha a partir de la cual pasa a ser como ejerciente no residente, y tras dos suspensiones es dado de baja colegial el 1 de febrero de 2016, constando además, de la documental aportada con la demanda, dos burofax de fecha 2 y 5 de noviembre de 2015, por los que la hoy parte actora comunica a las aseguradoras codemandadas la existencia del siniestro y su voluntad de reclamar.

Partiendo de dichos parámetros, indicar en primer lugar que, si bien en la certificación del colegio de abogados se alude a abogados ejerciente residentes, en la póliza aportada al definir al asegurado, no se hace distinción alguna de este tipo. Por otra parte, la falta de legitimación en la que se apoyan los recurrentes se refiere, en esencia, al hecho de que cuando los actores comunicaron a las aseguradoras el siniestro, el abogado codemandado ya no era colegiado residente y por lo tanto no le prestaban cobertura. Dicha interpretación no puede prosperar, por cuanto que el hecho que se ha de tomar en consideración para la existencia o no de cobertura, no es la fecha de la comunicación, sino la fecha en que se produce el siniestro, pues en esa fecha donde nace la responsabilidad del asegurado y por ende de su asegurador, así se desprende de la propia póliza cuando se habla de actividad asegurada, folio 81 de estas actuaciones, puesta en relación con la definición de error o falta profesional que se contiene en las condiciones especiales de la póliza aportada, folio 85 de estos autos, o cuando se define en el punto 8 de dichas condiciones especiales lo que debe entenderse por siniestro, así como cuando en dichas condiciones especiales se hace referencia a la unidad de siniestro, que considera como un solo y único siniestro la sucesión de hechos o circunstancias que deriven de un mismo origen, y precisa, que se considerara como fecha de ocurrencia del siniestro la del primer hecho o circunstancia siniestral, si ello se pone en relación con el art 5.1 de la póliza, obrante al folio 91 de estos autos, se observa que cuando se produce el siniestro esto es en el año 2012, que es el origen del hecho negligente imputable al abogado codemandado, este se encontraba asegurado en los términos pactados en la póliza, pues en dicha fecha ostentaba la condición de abogado ejerciente residente, según se ha indicado, y ese origen siniestral es el que, por la propia condición del contrato de seguro, y acorde con lo pactado, se ha de tener en cuenta para la existencia o no de cobertura.

Por lo tanto, tal y como razona la sentencia recurrida, a la fecha de ocurrencia del siniestro sí que existía la cobertura que vinculaba a las aseguradoras demandadas, y como quiera que la comunicación de dicho siniestro y su reclamación se hace cuando la póliza estaba vigente, por cuanto se encontraban dentro del periodo de validez de la misma, y se hacía referencia a un hecho siniestral, que, en la fecha que se originó el mismo ,era objeto de plena cobertura, es por lo que procede considerar, tal y como hace la resolución recurrida, que las aseguradoras codemandadas sí que estaban legitimadas para soportar la reclamación contra ellas dirigida. En la misma línea STS de 20 de mayo de 2014 cuando dice ' Como ha quedado dicho, es criterio de esta Sala que la deuda de indemnización nace de manera inmediata cuando se verifica el hecho dañoso del que deriva y que es la causa del siniestro que se encuentra en el origen de la obligación derivada de la responsabilidad civil, de tal forma que el siniestro, en el seguro de responsabilidad civil, coincide con el nacimiento de la deuda generada por el hecho dañoso y no con su reclamación, debiendo estarse al seguro vigente cuando acaeció aquel daño..'

En definitiva, tanto por razones de técnica procesal, al no estar correctamente denunciada la incongruencia omisiva, que es la base de este motivo de recurso, lo que comportaría su desestimación, por las razones ya apuntadas, así como por los razonamientos expuestos por esta sala, en los párrafos precedentes, es por lo que procede la desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO.-En lo relativo al error en la causalidad apreciada, perdida de oportunidad.

Para analizar este motivo de recurso, debemos de partir que en la sentencia recurrida, se considera acreditado la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre el abogado codemandado y la parte actora, así como la responsabilidad profesional del abogado codemandado, por no notificar a su cliente, en plazo y forma, la denegación de la reclamación que en vía administrativa había planteado dicho abogado codemandado en su nombre, dado que cuando se produce la citada notificación habían pasado los plazos legalmente previstos para que los actores pudiera ejercitar los derechos que les asistían a través de los recursos y procedimientos que venían establecidos a tal efecto, extremos estos que, por otra parte, no constan expresamente discutidos por las partes y que resultan corroborados por la documental obrante en autos, que no ha sido impugnada en cuanto a su autenticidad, los cuales han sido analizados en la sentencia recurrida, y no constan que los mismos hayan sido objeto de recurso, por lo que tales extremos habrían devenido firmes, pues no debemos olvidar que el en virtud del principio 'tantumdevolutum quantum apellatum' (sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela), conforme al cual 'los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia' ( STS. 63/2019, de 31 de enero)

Partiendo de dicha premisa, en cuanto el error en valoración de la pruebaal que aluden los recurrentes, en relación a las valoraciones que se efectúan en la sentencia recurrida sobre las oportunidades de éxito de la acción frustrada, pérdida de oportunidad, así como al nexo de causalidad de la misma en relación con la indemnización fijada en sentencia, debemos reseñar que en materia de valoración de prueba, existe jurisprudencia reiterada que es compartida por esta sala, tal y como recogíamos en sentencia de esta sala de fecha 13 de octubre de 2020, la que señala que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, debiéndose reducir su examen, en esta sede, a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad.

En consecuencia, a lo anteriormente expuesto- salvo en los supuestos que posteriormente se citan- deberá mantenerse la valoración de la prueba efectuada en la instancia, constituyendo doctrina reiterada que cuando constituya el objeto del motivo de apelación interpuesto, una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, la cual, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( arts. 137, 289, 316, 376...de la L.E.C.), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador 'a quo', y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez 'a quo' de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración.

La STSupremo 770/12, de 26 de diciembre de 2012, resolvió ' esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla'.

La STSupremo 243/12, de 27 de abril de 2012, resolvió ' La exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de los litigantes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate( STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución '.

Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, puesto que lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico.

Sin embargo, el criterio valorativo por el órgano judicial de la instancia, no puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que la valoración de la prueba y/o la interpretación de los acuerdos discutidos, resulta errónea, tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia, sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius.'.

Como expresa la STS de 6 de mayo de 2009 ' La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.'

Igualmente, la sentencia dictada por esta Sección de 16 de junio de 2018 , resolvió ' Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable'.

Asimismo, y en concreto, con respecto de la valoración de la prueba pericial, la STSupremo de 29 de junio de 2016, resolvió ' La valoración de las pruebas periciales es función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en instancia, que no es verificable en el recurso extraordinario, salvo que se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad. La sentencia de esta Sala núm. 309/2005, de 29 abril , recoge una reiterada jurisprudencia en el sentido de que, como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas, la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. Excepcionalmente, cabrá la revisión cuando en los informes de los peritos o en la valoración judicial se aprecie un error patente, ostensible o notorio, cuando se extraigan conclusiones contrarias a datos fácticos evidentes, se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia, se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen arbitrariamente sus dictados o se aparten del propio contexto del dictamen pericial ( sentencias de esta Sala núm. 58/2010, de 19 febrero ; 28/2013, de 30 de enero ; y 163/2016, de 16 de marzo ; entre otras).

En igual sentido, la STSupremo de 5 de abril de 2019señaló que: 'Si nos centramos en la prueba pericial, cabe decir que la nueva LEC otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, por lo que, como recordaba la sentencia de 15 de diciembre de 2015, rec. 2006/2013, las partes '[...] en virtud del principio dispositivo y derogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria'. En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010, resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado'.

A su vez, la STS 14 de marzo 2013 , en relación a la prueba pericial, viene admitiendo con carácter excepcional su revisión: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio( SSTS 8 y 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002); b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdaso que conculquen los más elementales criterios de la lógica( SSTS 28 junio y 18 diciembre 2001; 8 febrero 2002; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales( SS 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002); c) cuando se tergiversenlas conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20 febrero 1992; 28 junio 2001; 19 junio y 19 julio 2002; 21 y 28 febrero 2003; 24 mayo, 13 junio, 19 julio y 30 noviembre 2004); y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias( STS 3 marzo 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001)'.

Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista del carácter extraordinario del recurso de casación que no constituye una tercera instancia, pero también pueden tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencia, para coadyuvar a determinar la bondad de la valoración de la prueba.

Otra premisa a tener en cuenta, es que en el ámbito de la responsabilidad del profesional de la abogacía lo que se indemniza en la 'pérdida de oportunidad', la frustración de una acción judicial que pretendía un resarcimiento patrimonial, el daño que ocasionó el abogado también tiene carácter patrimonial. Con respecto a la determinación y cuantía del daño sufrido por la actuación del abogado, cuando consista en la frustración de una acción judicial, como en el caso presente, por caducidad de la acción deducida, el carácter instrumental, que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva, determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial, si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta clase. Lo perseguido por la actora a través del abogado codemandado, en la reclamación que en vía administrativa se encargó dicho abogado codemandado, era que le indemnizasen mediante el abono de una cantidad de dinero, por una negligente actuación médica prestada a la persona fallecida. Lo que pedía era patrimonio. La deficiente actuación del abogado le habría supuestamente ocasionado una pérdida de la posibilidad de obtener ese dinero. Es daño patrimonial, pérdida de patrimonio que esperaba conseguir.

La jurisprudencia ha venido matizando y superando la línea jurisprudencial que consideraba que la pérdida de oportunidad por frustración de acciones judiciales constituía, en cualquier caso, un daño moral indemnizable, mediante la prudencial fijación de una suma de dinero al tanto alzado. La más reciente jurisprudencia valora, a tales efectos, si la acción frustrada tenía o no contenido económico y el grado de probabilidad de que la misma prosperase, indemnizando o no al actor en función de tales condicionantes. Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para la estimación de la acción frustrada [ SSTS 375/2021, de 1 de junio (Roj: STS 2254/2021 , recurso 2924/2018 ); 313/2020, de 17 de junio (Roj: STS 1990/2020 , recurso 2971/2017 ) y 50/2020, de 22 de enero (Roj: STS 99/2020 , recurso 3073/2017 ), entre otras muchas].

Partiendo de dichos parámetros, y ejercitándose por la parte actora una acción de responsabilidad civil profesional, con fundamento en el contrato de arrendamiento de servicios que une al abogado con su cliente, en el que no existe un compromiso de obtener un determinado resultado satisfactorio de las pretensiones sino de emplear toda la diligencia necesaria en defensa de sus intereses dentro de los límites propios del encargo profesional recibido, la jurisprudencia señala como premisas fundamentales de la responsabilidad por negligencia profesional de los abogados las siguientes:

1- La obligación del abogado de indemnizar los daños y perjuicios ha de surgir de la omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales, atendidas las reglas técnicas de su especialidad comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso.

2- La acción para exigir responsabilidad al abogado se construye en torno a los tradicionales elementos que caracterizan la responsabilidad subjetiva: daño, culpa y nexo causal, lo que hace necesario conocer las obligaciones propias del letrado cuyo incumplimiento negligente puede dar lugar a tal reclamación de responsabilidad.

3- Recae en el cliente demandante la carga de probar tanto la existencia de un daño indemnizable, como la falta de diligencia del letrado y, finalmente, el vínculo causal, ya que el abogado, 'ab initio', goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional.

4- Por lo general, ese daño no equivale a la no obtención del resultado de la pretensión confiada o de la reclamación judicial, pues se trata de un evento de futuro que, por su devenir aleatorio, dependerá de la exclusiva e intransferible integración de la convicción del juzgador ( STS. de 14 de julio de 2005 y 21 de junio de 2007).

En concreto, la STS de 14 de julio de 2010, tras resumir el criterio jurisprudencial sobre el incumplimiento de los deberes profesionales, declara que ' En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos'.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha configurado una doctrina uniforme en sentencias tales como las de 27 de mayo de 2010, 20 de mayo de 2014 y 23 de octubre de 2015, entre otras, según la cual ' no puede confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción(que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales). Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio 'restitutio in integrum' (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente'.

Expuesto cuanto antecede, y realizando el reseñado examen prospectivo de probabilidades de éxito de la demanda, lo cierto es que de la documental aportada con la demanda, puesta en relación con las declaraciones practicadas en el acto de la vista, observamos que la resolución apelada hace un correcto análisis de las mismas, así, en la resolución recurrida se indica al respecto que: '...Así a fin de valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, es preciso urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada, y en este caso, el éxito de la acción frustrada se fundamenta en valorar si el error de la Administración que por si sólo no era suficiente, vino acompañado de la omisión de la lex artis ad hoc, no haciendo lo requerido o bien haciendo mal lo que se debía haber hecho bien, todo ello teniendo en cuenta que el facultativo toma sus decisiones con los datos presentes y no con los futuros de los que ahora disponemos.

En la resolución administrativa se argumenta que en el caso de la Sra. Graciela se actuó conforme exigía la sintomatología que presentaba la paciente, sin que exista nexo causal con la actuación sanitaria, siendo la causa la insidiosa forma de presentarse la infección meningocócica. En este sentido, los demandantes aportan el informe pericial de D. Agustín, (documento nº 10 de la demanda) el cual fue ratificado por el mismo en el acto de la vista. No existe controversia en la causa del fallecimiento de la Sra. Graciela, la meningitis meningocócica la cual sino se trata la mortalidad es superior al 50% y si se trata la probabilidad del fallecimiento es de un 10%. En una ambulancia UVI móvil, se puede dar tratamiento, no habiendo solicitado el médico del centro de salud una ambulancia medicalizada, existiendo además una tardanza no justificada en el trayecto del centro de salud al hospital. En este sentido, aportan hoja de la guía michelin, con el cálculo del trayecto de 11 km y 21 minutos por la vía N-332.En el informe de funcionamiento de la médico del Consultorio de Benidorm Ricón de Loix, en atención a la asistencia sanitaria prestada a la Sra. Graciela señala que el 13 de julio cuando fue el día 21 de julio, acudió a la consulta un familiar a las 15.20 horas cuando la paciente estaba citada para las 16.20 y le comenta un cuadro de fiebre dolor de garganta y que le han empezado a salir manchas moradas, sospechando la doctora de una sepsis, llama ambulancia para traslado hospital. En el informe del Hospital se recoge como hora de entrada las 16:15, y antes de recibir los resultados de analítica le dan tratamiento antibiótico por la impresionante gravedad, y comienza empeoramiento progresivo pese a recibir tratamiento adecuado. En el informe médico pericial de la compañía aseguradora, señala que el familiar se presenta en el centro de salud a las 14.30 lo que se corresponde con recogido en la demanda. Es cierto que el cuadro de la enfermedad por la mañana no alertó a los familiares de una urgencia vital como tampoco a los profesionales del centro médico que le dieron cita para por la tarde. Si bien ante la advertencia por el familiar de las lesiones cutáneas moradas a partir de las 14.30 horas constituía un síntoma claro que reconoce la médico del centro de salud que es sospecha de sepsis, y que en su informe alega que se lo dijeron a las 15.20 reduciendo el tiempo de reacción en el se le pudo dar inmediato tratamiento.

Así la pérdida de oportunidad en el presente caso, al no poder acudir a la vía judicial, está en el tiempo transcurrido desde la advertencia de un signo evidente de sepsis en la paciente y la no solicitud de una ambulancia medicalizada que hubiera podido cubrir la posibilidad de tratamiento antibiótico inmediato durante el trayecto entre el centro de salud y el hospital, así como la tardanza excesiva desde que se pone en conocimiento la aparición de dichas manchas moradas 14.30 y el ingreso en el hospital a las 16.15, para un trayecto de 21 minutos.

Lo expuesto, pone de manifiesto que la privación del acceso a la vía judicial, privó de la tutela judicial efectiva a los demandantes todos ellos perjudicados por la pérdida de su madre, al existir una probabilidad de obtener en el juicio una sentencia estimatoria por lo que pudo haber hecho la administración ofreciendo una ambulancia medicalizada y el nexo causal con el fallecimiento, ya que lo primero que hacen en el Hospital antes de obtener los resultados de las analíticas es darle tratamiento, lo que permite concluir que el tratamiento era vital para la evolución de la enfermedad que padecía la paciente y su conclusión definitiva en el fallecimiento a las 2 horas de ingresaren el hospital'

En relación con lo anterior, y sobre la pérdida de oportunidad terapéutica se ha pronunciado la sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el 10 de abril de 2018, en la que se conoce también sobre un error de diagnóstico y responsabilidad patrimonial del Servicio Murciano de Salud, en demanda dirigida por la perjudicada contra la aseguradora de éste. En la sentencia se hace un exhaustivo análisis sobre la responsabilidad médica por pérdida de oportunidad, en los siguientes términos: 'Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. [...] en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización 'por la totalidad del daño sufrido', sino que la misma ha de establecerse 'en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad.' ( STS 3ª 169/2018, 6.2 ). 'En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente' ( STS 3ª rec. 2630/2014, 27.1.2016 y juris. cit.)'. 'Además, la doctrina de la pérdida de oportunidad resulta especialmente apropiada en el caso de las obligaciones de medios, como las que gravan al centro sanitario. La obligación del médico es favorecer las posibilidades de recuperación del paciente y esto mismo es lo que pierde el paciente por causa de la negligencia médica '. 'El demandante no tiene la carga de alegar como tal esta doctrina jurisprudencial específica llamada 'pérdida de oportunidad ' y no lo vienen exigiendo los tribunales.

Es suficiente que el demandante identifique el resultado que pide que le sea indemnizado, para que el tribunal reduzca la indemnización. Ello es así porque está en las facultades del tribunal considerar que la causalidad solo es probable y que el daño debe ser valorado como un resultado incierto, que es un minus del resultado cierto'. 'Por esto, en los supuestos de mala praxis (o infracción de la lex artis ad hoc) en los que pueda afirmarse el nexo causal directo con el daño, huelga referirse a la pérdida de oportunidad (v. STS 3ª rec. 1593/2008, 24.11.2009 )'.

En la responsabilidad sanitaria y en casos similares al presente, resulta primordial evaluar lo que, en el caso concreto, pierde un paciente que sufre de una enfermedad progresiva cuando el tratamiento requerido se retrasa por un diagnóstico negligente. Puede ser que el paciente no pierda nada con el retraso porque, dado su estado anterior, no tenía posibilidades reales de recuperación. En otras ocasiones, el retraso puede significar que el paciente lo pierda todo. El problema de la pérdida de oportunidad acaece con los supuestos intermedios o 'franja intermedia de incertidumbre causal' ( STS 1ª 227/2016, 8.4 ). 'Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la lex artis, se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano' ( STS 3ª 169/2018, 6.2 ; también 2071/2017, 21.12, en error de diagnóstico, rec. 5286/2003 , 7.3.2007 ).'

A la pérdida de la oportunidad se refiere la STS de 19 de febrero de 2019 , diciendo lo siguiente:

'1.-La llamada perdida de oportunidad se ha consolidado en el derecho de daños y, en particular, en la responsabilidad civil de abogados, procuradores y médico-sanitaria.

Vamos a detenernos en esta última porque es la que más se compadece con el supuesto enjuiciado.

2.-Las doctrinas de la imputación objetiva y causualidad adecuada sobre la relación de causalidad persiguen evitar, en nuestro caso en contra del médico, multiplicidad de demandas fundadas en una aplicación mecánica del nexo de causalidad. De ahí que se acuda a la teoría de la imputación objetiva y como cláusula de cierre a la de la causalidad adecuada para negar relevancia jurídica a los supuestos en que, aun constatada la relación causal material, física o natural, sin embargo el resultado no es susceptible de ser imputado al demandado.

Ahora bien tal tesis doctrinal y jurisprudencial tiene un reverso, ahora a favor del paciente, para evitar una continua exoneración de responsables ante la dificultad de acreditar el nexo causal físico. Esa dificultad no puede traducirse en una situación de irresponsabilidad absoluta por parte del agente profesional.

Tal reverso, para conjurar dicho peligro, es la llamada técnica de la 'pérdida de oportunidad o chance'.

Esta teoría se ubica en el ámbito de la causalidad material o física, como medio de la incertidumbre sobre ella, y con la consecuencia de reducción proporcional de la indemnización.

Su aplicación es un paliativo del radical principio del 'todo o nada' a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.

La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales. Pero ello exige un esfuerzo de los tribunales a la hora de motivar sus resoluciones, para evitar que el quantum indemnizatorio se conceda a ciegas, pues la indemnización debe calcularse en función de la probabilidad de oportunidad perdida o ventaja frustrada y no en el daño real sufrido, que queda reservado para la certeza absoluta de la causa.

Este planteamiento general requiere para su correcto entendimiento ser acompañado de una puntualización.

En sede de causalidad física, se pueden distinguir tres franjas. Una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra. Otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias. La franja central, entre las anteriores, en la que se residencia esta teoría, y en la que existirá una probabilidad causal sería, que sin alcanzar el nivel máximo si supera el mínimo ( STS 27 de julio de 2006 ).

Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado.

En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada ( STS 25 de junio de 2010 ), y concede toda la indemnización, mientras que en otros ( sentencia de 2 de enero de 2012 ) limita la indemnización 'en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado'.

Así mismo, la Sap de Madrid en su sentencia de 13 noviembre de 2018, recurso 30/2018, señaló '... Y en este sentido es cierto que el médico forense hace un análisis objetivo, detallado y completo del tratamiento médico dispensado al marido de la actora para concluir la inexistencia de infracción de la lex artis que hubiera generado la responsabilidad patrimonial de la administración, y aunque puede considerarse poco probable que otro especialista médico hubiera apreciado dicha infracción o, incluso, que el tribunal sentenciador hubiera dado más credibilidad a este dictamen pericial frente al informe forense; pero ello en modo alguno permite excluir de forma absoluta que la pretensión hubiera tenido posibilidades de éxito de haberse propuesto prueba pericial médica. De esta forma, no podemos olvidar que no es preciso probar de forma indubitada que la acción procesal iba a ser exitosa, ahora bien, hay que argumentar que la acción tenía posibilidades razonables de su estimación si ese es el motivo indemnizatorio, porque este concepto dependerá de la probabilidad del triunfo de la acción que puede ir desde la reparación integral en caso de razonablemente segura, hasta la negación de toda indemnización si lo razonable fuera pensar, que la acción frustrada nunca hubiera podido prosperar. Y este juicio no lo hace la actora en ningún momento. En suma, no puede afirmarse que las posibilidades de triunfo de la acción eran inexistentes, porque además el resultado de todo proceso siempre es incierto.

Y expuesto lo anterior, ya en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 13 de noviembre de 2018 -recurso de apelación 630/2017 - dijimos que no puede confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto) por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales, pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Y mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad.

Y efectivamente en el caso de autos, la ausencia de un informe médico pericial dificulta bastante aquel cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción a la que alude la doctrina jurisprudencial. No obstante, y siguiendo el criterio que tenemos recogido en la siempre citada SAP de Madrid, Sección 21ª, de 13 de noviembre de 2018 -recurso de apelación 630/2017 -, en esa difícil función de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción para cuantificar así un daño patrimonial incierto, consideramos prudente conceder una indemnización equivalente al diez por ciento de la cantidad reclamada -57.345,57 euros-, lo que supone una suma de 5.734,56 euros.

En el presente supuesto, si bien la resolución administrativa niega la existencia de cualquier tipo de responsabilidad sanitaria, no es menos cierto que de la propia resolución administrativa, así como de la declaración e informe del perito de la parte actora, se desprende que la detección precoz de la enfermedad que ocasionó el fallecimiento de la Sra Graciela resulta relevante a la hora de combatir los fatales resultados de la misma, siendo además relevante el hecho de que se proporcione un tratamiento inmediato de la misma.

Que en el presente supuesto, un familiar de dicha paciente, ya alertó en la mañana del día 21/07/2008, de los padecimientos de la misma en el centro de Salud de Rincón de Loix, y si bien es cierto que no consta que se dieran datos que revelaran la urgencia de su enfermedad, lo cierto es que no consta que el funcionario administrativo, que atendió a dicho familiar, le preguntara de forma exhaustiva por los síntomas de la paciente, ni que contactara con médico alguno para valorar las posibilidades de intervención, sino que se limitó a darle consulta para el día de los hechos 21 de julio de 2008 por la tarde.

Por el contrario, según consta de la actuado, es en ese mismo día y en una segunda ocasión, cuando el mismo familiar acude al citado centro e incide en el agravamiento de la situación de la paciente, en este caso si, a diferencia de lo descrito en el párrafo anterior, se contacta con el médico de guardia, quien, ante la sospecha de sepsis, envía una ambulancia para que fuera trasladada de forma urgente. A este respecto, reseñar que el testigo de la actora sr Cristobal, de su declaración en el acto de la vista, se desprende que esta segunda visita se realizó sobre las 13.30 horas del citado día, si bien en la resolución administrativa aportada con la demanda se reseña que fue a las 14.30 horas. Sea como fuere, lo cierto es que no consta probado en el expediente administrativo aportado, el motivo de porque no se envía una ambulancia medicalizada, acompañada de un facultativo, lo cual pudiera haber permitido iniciar el tratamiento de inmediato, dada la gravedad de los síntomas que presentaba la paciente, y la importancia que tiene el inicio inmediato del tratamiento, ni consta acreditado motivo alguno por el que, pese a la urgencia de la situación, la paciente, desde las 14.30 horas en que la administración reconoce la existencia de urgencia y el envió de la ambulancia, la paciente no ingresa en el hospital hasta las 16.15 horas de dicho día, cuando desde su domicilio hasta el hospital haya una distancia de unos 11 kilómetros con una duración estimada de 21 minutos, según documento 11 de la demanda, no existiendo prueba alguna, que acredite la hora en que se avisó a la ambulancia, los términos en que se produjo el aviso, ni si se requirió o no que fuera ambulancia medicalizada, ni tampoco consta probado que existieran dificultades de trafico que motivaran el retraso en el desplazamiento. Todos estos elementos revelan, tal y como recoge la sentencia de instancia, y con apoyo en el informe y declaración del perito de la actora, que no constan contradichos por ninguna del resto las pruebas practicadas, el cual después de analizar toda la documentación médica que ha sido aportada a autos, concluye que esos extremos han podido influir decisivamente en la evolución posterior del caso, y ello, por cuanto del informe y declaración del perito de la actora se desprende que una vez apreciada la existencia de machas, como las que tenía la paciente, la infección es muy grave y la actuación debe ser urgentísima, que hubiera sido precisa una ambulancia medicalizada para iniciar de inmediato el tratamiento, y que el ingreso en el hospital debió producirse de forma rápida y no con la tardanza con que se efectuó, dado que la detección de su enfermedad y el inmediato tratamiento influyen, de forma muy decisiva, en el resultado o consecuencias lesivas de dicha enfermedad que padecía la fallecida.

Expuesto cuando antecede, lo cierto es que no constando discutida la negligencia del letrado, relativa a la no información en plazo y forma del resultado desestimatorio de la pretensión administrativa presentada, puesto que cuando se lo notifica a la parte actora han transcurrido en exceso los plazos para el ejercicio de las correspondientes acciones por parte de la actora frente a la misma, el letrado no solo no cumplió con su cometido de informar al cliente del resultado de su reclamación, sino que tampoco le informo de los recursos que tenía frente a dicha resolución, ni le informo de las posibilidades de éxito o no de las posibles acciones, sino que se limita a emitir un escueto comunicado a los actores el 15 de octubre de 2013, en el que asume su responsabilidad y dice que aunque a su jucio la vía contencioso administrativa no tenía ninguna virtualidad y pone a su disposición el seguro de responsabilidad civil. Actuación esta que difiere mucho en relación con las obligaciones del abogado frente a su cliente, el deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso, mencionándose por la Jurisprudencia, a título de ejemplo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS nº 283/14, de 20 de mayo de 2014)

En base lo expuesto, resulta evidente que con arreglo a la normativa y jurisprudencia expuesta no es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado, y en el presente supuesto, tal y como razona la sentencia recurrida, si bien no hayuna certeza absoluta, sí que existía una probabilidad muy cualificada de que la parte actora, de haber sido informada en plazo y forma del resultado la reclamación administrativa por ella efectuada, tenía elementos facticos y jurídicos suficientes para haber recurrido dicha decisión, siendo muy elevada la probabilidad de éxito de la misma, según se ha dejado expuesto, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso, y confirmar la sentencia recurrida por sus fundamentos, a los cuales nos remitimos, además de los ya expuestos por esta sala.

TERCERO.- En relación a la cuantía indemnizatoria y la aplicación de los intereses del art 20 de la LCS.

A este respecto, debemos reseñar que basta una lectura desinteresada de contestación a la demandada efectuada por los hoy recurrentes, puesta en relación con el recurso de apelación, para observar que la demandada en su contestación a la demandada, excepción hecho de la solidaridad en relación a los 1500 euros, y la ausencia de explicación alguna por parte de la actora en relación al hecho de que se ha rebajado la cuantía reclamada en la demandada inicial de estos autos, respecto de la reclamada a la administración, negando toda la responsabilidad de la cuantía reclamada, tal y como se puede ver en la contestación, no se discute que la cuantía sea inadecuada, tan solo dice que no se debe nada por no existir responsabilidad, y sin embargo, ahora, en el recurso de apelación, alega que la aplicación integra de las cantidades del baremo no son ajustadas a derecho, pero lo hace sin precisar cuál es, en su opinión, la cuantía que en su caso sería indemnizable, y sin precisar porque yerra el juzgado en la aplicación del baremo, para fijar la indemnización fijada en sentencia, por lo que además de incurrir la recurrente en una muttio libelli argumental, en su recurso de apelación respecto de lo alegado en su contestación, en ningún momento aporta prueba o argumento alguno que permita fijar una cuantía indemnizatoria distinta de la fija en la sentencia recurrida, por lo que debe prevalecer la establecida en la sentencia recurrida, y ser desestimado el recurso en este punto.

En relación a los intereses del art 20, basta una lectura desinteresada de la contestación a la demanda, para observar que lo único que se alega al respecto, en el fundamento de derecho VIII del escrito de contestación, es que el art 20 es inaplicable dado que la perdida de oportunidad no tenía viso alguno de prosperabilidad en sede contenciosa, por lo que nada debe ser indemnizado. Por el contrario, en el recurso de apelación alega que procede la aplicación de la excepción del art 20.8 de la LCS, porque existe causa justificada en relación a la incertidumbre que se producía en cuanto a la cobertura del seguro, así como que existe un error en la fijación del die a quo del devengo de intereses, todo ello en la forma que consta en el recurso de apelación.

Dicho lo anterior, lo cierto es que la parte recurrente, a la vista de lo antes expuesto, incurre claramente en una mutatio libelli argumental, prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, que impide las prosperabilidad de su recurso, por cuanto que como dice la SAp de Navarra de 28 de julio de 2021 '... en un sistema procesal sujeto al principio dispositivo o de justicia rogada, conforme al cual el objeto del proceso debe ser delimitado por los escritos de alegaciones oportunamente presentados por las partes en litigio, no resulta admisible variar los planteamientos iniciales para acomodarlos conforme vaya avanzando el proceso [SSAPN 24 junio 2015 (JUR 2016, 147903), 2 diciembre 2016 (JUR 2017, 140139), siendo reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], no autorizando el recurso de apelación a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las 'cuestiones nuevas' alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786 ] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094 ] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575 ] y 20 septiembre 1994 [ RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513])'.

Dicha jurisprudencia, es compartida por esta sala en nuestra sentencia de fecha 20 de marzo de 2018 donde señalábamos que como ya hemos declarado en otras resoluciones, que la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)'. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997).La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

Doctrina ha sido reiterada en la sentencia de esta sala de fecha 29 de marzo de 2021 en la que indicábamos Efectivamente, como ya dijimos en la sentencia de esta Sala nº 147/2014, de 21 de marzo : 'El resto de las circunstancias descritas por la apelante no han sido consideradas por la sencilla razón de que no han sido alegadas en el momento procesal oportuno ( art. 405 LEC ), lo que nos sitúa en el terreno de las cuestiones nuevas no susceptibles de ser planteadas en la segunda instancia. Debemos recordar que la ahora apelante fue declarada en rebeldía en la primera instancia. Aunque es cierto que esta situación procesal no supone, como regla general, un allanamiento ni una admisión de los hechos afirmados en la demanda ( art. 496.2 LEC ), también lo es que la ulterior personación de la rebelde no da lugar a una retroacción del proceso ( art. 499 LEC ). Siendo así, el planteamiento en la segunda instancia de cuestiones que la demandada pudo suscitar en el escrito de contestación comporta una vulneración del principio de preclusión ( art. 136 LEC ). En este sentido, la STS de 12 de septiembre de 2007 (rec. nº 5533/2000 ; Pte. Excmo. Sr. Sierra Gil de la Cuesta): CE , ya que la indefensión invocada es imputable a la propia recurrente al no actuar con la diligencia razonablemente exigible en defensa de sus derechos e intereses, siendo indiferente que la indefensión sea debida a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defienden ( SSTC 87/2003, 19 mayo ; 5/2004, 16 enero ; 141/2005, 6 junio ), pues, como se ha dicho, corresponde a las partes actuar con la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, sin que pueda alegar indefensión quien se ha colocado a si mismo voluntariamente en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible ( SSTC 162/2002, de 16 de septiembre ; 208/2002, de 11 de noviembre ; 249/2004, de 20 de diciembre ; 184/2005, de 4 de julio )'.

En atención a esta doctrina, el recurso de apelación debe ser rechazado, pues se están planteando cuestiones nuevas alegadas en el momento procesal oportuno, que no es otro que el de contestación a la demanda, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no pueden plantearse cuestiones nuevas por vía de recurso de apelación. Así, declara la STS. 246/2016, de 13 de abril : 'A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Por todo lo expuesto, por la existencia de infracción de dicha prohibición de mutatio libelli, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, procede la desestimación del recurso de apelación en los puntos mencionados.

CUARTO.- En materia de costas de primera instancia.

En relación a este motivo del recurso, vuelve la parte recurrente a incurrir en una mutatio liblelli argumental, por cuanto en la contestación a la demandada se limita a interesar que no procede la imposición de costas sino que las mismas se deben imponer a los actores, sin embargo en el recurso de apelación alude a la existencia de dudas jurídicas y de hecho, que no fueron alegadas en primera instancia y sobre las que el juzgado que dicta la sentencia recurrida no tuvo la necesidad de entrar a valorar, ni la parte actora en fase de audiencia previa o de conclusiones defenderse de dicha alegaciones, por lo que ello servirá sin más, en aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento precedente, para desestimar dicha pretensión.

Además de lo anterior, hemos de tener en cuenta la doctrina de esta sala establecida, entre otras, en nuestra sentencia de 20 de octubre de 2020 en la que indicábamos: ' Acerca del carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito, declaramos en la sentencia nº 168/16, de 21 de abril , que, siendo una excepción frente al criterio o regla general del vencimiento, 'debe tratarse además de una decisión judicial debidamente motivada, pues así lo exige con carácter específico el artículo 394.1 LEC . Es una facultad judicial pero no es posible defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad.

Pero para que pueda darse dicha motivación es preciso que la parte que recurre la condena en costas y pretende la aplicación del régimen excepcional lleve a cabo un especial esfuerzo argumentativo que permita al tribunal de apelación conocer de forma clara qué aspectos se consideran dudosos por las partes a los efectos de la exención del pago de unas costas de imperativa imposición, justifiquen la propia presentación de la demanda y sirva de soporte sólido para la aplicación del régimen excepcional. No es suficiente la mera alegación de tales dudas, sino que la obligación de argumentación es bilateral, vía por la que igualmente queda cubierto el derecho de defensa de la parte apelada y beneficiada de la condena en costas impugnada y termina de completar para el tribunal los motivos que justifican su decisión final sobre la aplicación del régimen excepcional de las costas. Los fundamentos de la aplicación de este régimen excepcional pueden ser variados, tales como que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. No es suficiente con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito. Tampoco es admisible que se invoque la carencia de mala fe o de temeridad, pues no son éstas las premisas a tomar en consideración en sede de la aplicación del artículo 394.1, que es el marco legal en el que nos tenemos que mover.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco; y que lo sean de derecho habría de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales'.

Y en la sentencia nº 297/17, de 7 de julio, indicamos que 'el carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Es decir, procederá apreciar serias dudas de hecho cuando la fijación de los hechos relevantes para la resolución del litigo haya sido especialmente compleja y la labor de apreciación de las pruebas difícil e intensa' ( SAP Guipúzcoa 29 de enero de 2008 , SAP León 17 de febrero de 2009 , SAP Murcia 10 de enero de 2012 )'.

Dicho lo anterior, en el presente supuesto, la parte demandada, antes de la demandada inicial de estos autos, recibió una reclamación extrajudicial de la parte actora que no consta que contestara, no se discute por la demandada recurrente la existencia de una actuación negligente por parte del letrado codemandado, que el resto de argumentos empleados por las partes para defender sus posturas, no constan que los mismo comporten la existencia de una situación de dudas jurídicas o fácticas que impidan el pronunciamiento sobre imposición sobre costas, previstos con carácter general en el art 394 de la lec, para el caso de estimación sustancial de las pretensiones, es por ello, que en opinión de esta sala no se aprecia la existencia de dudas fácticas y jurídicas a las que alude la recurrente, por lo que también procede la desestimación del motivo, de hecho el propio TS, en su sentencia antes citada de 20 de mayo de 2014, en un supuesto similar al que nos ocupa, donde también se discutía el alcance la cobertura de la póliza, al asumir la instancia también procede a imposición de costas de primera instancia a la parte demandada.

En definitiva, no concurre en el presente procedimiento una excepcional dificultad probatoria que justifique esta decisión, teniendo en cuenta al respecto que el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como regla general el principio de vencimiento objetivo, de modo que para aplicar el criterio excepcional de no imposición por concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho es preciso que la parte que ha visto desestimada su pretensión acredite debidamente la existencia de tales dudas, ya que nos encontramos en una materia trascendente, como son las consecuencias económicas del proceso, 'hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc.). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello' ( sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2016).

QUINTO.-Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la misma Ley, procede imponer a la apelante las costas procesales de esta alzada, al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las Cías de Seguros Mapfre y Caser, contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2021 recaída en los autos de juicio ordinario nº 815/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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