Sentencia CIVIL Nº 108/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1059/2021 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188211931

Recurso de apelación 1059/2021 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Derecho al honor, art. 249.1.2) 985/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012105921

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012105921

Parte recurrente/Solicitante: ORANGE ESPAGNE, SAU

Procurador/a: Marta Pradera Rivero

Abogado/a:

Parte recurrida: AURIS CONSULTORIA LEGAL I TRIBUTARIA, S.L.P.

Procurador/a: Emma Nel.lo Jover

Abogado/a: Xavier Saula Adell

SENTENCIA Nº 108/2022

Barcelona, 9 de marzo de 2022

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA, y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZactuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1059/21,interpuesto contra la sentencia dictada el día 24 de marzo de 2021 en el procedimiento nº 985/18, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona en el que es recurrente ORANGE ESPAGNE, SAUy apelado AURI CONSULTORIA LEGAL I TRIBUTARIA S.L.P.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' ESTIMO INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por AURIS CONSULTORIA LEGAL I TRIBUTARIA SLP contra ORANGE ESPAGNE SAU Y, en consecuencia, debo declarar y declaro no ser conforme a derecho su inclusión en el fichero Asnef-Equifax y Experian Badxecug ; que esta ha supuesto una vulneración a su derecho al honor, y que en consecuencia se condena a la demandada al pago al actor de la cantidad de 16.877,75 euros por daños morales y perjuicios ocasionados, más los intereses legales. Que se requiera a ASNEF-EQUIFAX Y EXPERIAN BADEXCUG para que se cancele la inscripción instada por Orange Espagne SAU, librando los correspondientes oficios. Se imponen las costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, AURIS CONSULTORIA LEGAL I TRIBUTARIA S.L.P., contra la demandada, ORANGE ESPAGNE S.A.U., demanda de juicio ordinario en la que ejercitaba acción sobre tutela del derecho al honor y solicitaba que se declarase que la demandada había cometido una intromisión ilegítima en el honor de la demandante por mantener sus datos registrados en un fichero de morosos por una deuda inexistente, que se condenase al demandado al pago de 16.877,75 € en concepto de indemnización por daños morales y patrimoniales, que se requiriese a la entidad responsable del fichero de morosos para que se cancelase la referida inscripción y que se condenase en costas a la parte demandada.

Alegó la parte demandante que es una empresa que se dedica a la asesoría jurídica y fiscal y que en el mes de septiembre de 2015 coincidiendo con la inauguración de las dos sedes del despacho (una física y una virtual) se contrataron telefónicamente a través de una comercial del departamento ORANGE EMPRESA los siguientes servicios: 1. Fibra Óptica y línea fija para el despacho físico: con el número 931297753 se instaló una Fibra Óptica Orange y una línea fija en el despacho de C/ Rosselló 186, 2-2, 08008 de Barcelona. 2. Fibra Óptica y línea fija para el despacho virtual: con el número 935340330 se instaló una Fibra Óptica Orange y una línea fija en el despacho de C/ Sant Lluís 85, 2-4, 08024 de Barcelona. 3. Línea Móvil nueva, a la que se asignó el número 675914970. 4. Portabilidad de dos líneas desde la entidad Vodafone: números NUM002 y NUM003, con compraventa a plazos de dos terminales iPhone 6. 5. Se solicitó la baja de la línea ADSL anterior, línea número NUM000, a nombre de Ezequiel, DNI NUM001, instalada en CALLE000 NUM004 08024 de Barcelona. Denuncia la existencia de incumplimientos iniciales, como fueron los referidos a que las líneas móviles no quedaran sin operatividad, que las facturas de ambas sedes se emitieran por separado, que la línea NUM005 asignada a la sede física donde concurren 6 trabajadores pudiera convertirse en centralita, y que la línea anterior se diera de baja. Denuncia también incumplimientos contractuales graves de la parte demandada: la instalación de una centralita fue imposible por indicar la demandada que el número delimitado a tal fin no estaba preparado para soportarlo; la demandada envió a un comercial de One Telecom, Sr. Almudena, que propuso, tras indicar que la actora se había dejado engañar por la comercial de Orange, contratar 3 líneas adicionales asociadas a terminales fijos, uno de los cuales haría de centralita y los otros serían de uso interno, lo que hubo de hacerse sin poder dar de baja ninguna de las líneas anteriores, y cambiando el número fijo por el NUM006 que redirigía las llamadas a dichos terminales; esto obligó a un cambio en toda la papelería contratada, a una modificación de toda la información publicitaria y de marketing y provocó un evidente daño reputacional frente a los clientes; la línea NUM005 seguía operativa con una permanencia de 2 años dejando de funcionar en noviembre de 2015 aunque se siguió cobrando hasta junio de 2016; además se seguían pagando líneas inoperativas; en el mes de febrero se propuso a la actora una nueva alternativa de centralita consistente en el servicio 'Conecta Pymes'; el Sr. Almudena se comprometió a cambiar íntegramente el sistema sin penalizar a la actora ante la chapuza instalada; en el mes de junio de 2016, en plena campaña de IRPF, el problema persistía quedándose el despacho sin conexión la mitad de los días del mes; se propuso otra solución temporal un router con una tarjeta 4G que tampoco funcionó; el 7 de julio se produjo un corte fulminante de la línea NUM007, la única que funcionaba correctamente y de la que dependían desde el mes de junio todos los servicios de la empresa; y la demandada dio de alta una nueva línea sin consentimiento de la actora y simulando la firma de un representante de la actora. Consecuencia de los incumplimientos iniciales y de los referidos incumplimientos contractuales graves se siguieron sucesivas reclamaciones de la actora no atendidas por la demandada, que fueron objeto de múltiples reclamaciones de la demandante, y que culminaron con la comunicación por ésta a la demandada el 12/7/16 de su decisión de proceder a la baja definitiva de todos los servicios contratados, la contratación urgente de servicios con Movistar que solventase la situación y la presentación de reclamación ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo en la que se denunciaban los múltiples incumplimientos, reclamación que posteriormente no fue admitida al no ser la actora consumidora. No obstante lo anterior, el 1/8/16 la demandada expide dos facturas por importe total de 414,77 € que fueron pagadas. El 1/9/16 se expide nueva factura de importe total 562,14 € que fue devuelta. El 4/11/16 la demandada incluye a la actora en el fichero de morosos de ASNEF EQUIFAX, y tras amenazas y coacciones de la demandada, la actora paga los recibos. Entre enero y abril de 2017 se vuelven a emitir facturas por la demandada, y ésta el 30/4/17 y el 5/5/17 vuelve a incluir a la actora en el fichero de morosos EXPERIAN BADEXCUG y ASNEF EMPRESAS. Denuncia la demandante graves perjuicios materiales y morales, entre los que menciona, la comunicación de BANCO SABADELL de cancelación de un crédito abierto de 20.000 € que tenía la actora concertado con dicha entidad como consecuencia de la inclusión en un fichero de morosos, y el rechazo de contratación de SECURITAS DIRECT por el mismo motivo.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso la parte demandada, en síntesis, lo siguiente: 1º Indebida acumulación de acciones de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y vulneración del derecho al honor; 2º Inadecuación de procedimiento al haberse dado trámite al procedimiento como juicio ordinario por cuantía cuando se ejercita demanda sobre el derecho al honor; 3º Los incumplimientos que se denuncian en la fase contractual deberían haber sido reclamados al distribuidor ONE TELECOM y no a la demandada con la que la propia actora reconoce haber suscrito diferentes contratos tanto para líneas móviles (7) como fijas (2), contratos que fueron formalizados a través del distribuidor, contratos en los que el cliente se comprometió a cumplir una determinada permanencia; 4º La demandante comenzó a devolver facturas relativas a las líneas de móvil de importe total 401,71 €, requiriéndosele de pago con advertencia de ser incluida en Asnef, tras lo cual, y al existir una deuda cierta, líquida y exigible el 4/11/16 y el 9/11/16 la demandada procedió a facilitar los datos de la demandante al registro de deudas impagadas ASNEF EQUIFAX del que es titular EQUIFAX IBERICA S.L. y a EXPERIAN, solicitando la baja en los ficheros el 8/11/18; y 5º Se opuso a la indemnización solicitada tanto por daños materiales como morales.

Por resolución del Juzgado se acordó dar trámite al procedimiento como de tutela del derecho al honor dando traslado al Ministerio Fiscal que emitió el correspondiente informe.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona el 24 de marzo de 2021 por la que se estimó la demanda con condena en costas a la parte demandada.

Razonó la resolución de primera instancia que de la prueba practicada resultaba la convicción de la inexistencia de una deuda vencida, líquida y exigible. Más bien, al contrario existía una fuerte controversia entre las partes sobre el cumplimiento de las obligaciones por parte de la demandada. Constando que se le remitió un burofax resolviendo el contrato y en el que se le exponían todas las quejas por parte del cliente y pese a ello la entidad demandada, conocedora de esta controversia, remitió como un impago y como una deuda cierta, la comunicación al fichero de morosos. Así el burofax es de fecha 12 de julio de 2016 y la primera alta de 4 de noviembre de 2016. Por ello, habiéndose producido la inscripción en el registro sin existir una deuda exigible al existir una controversia jurídica entre las partes sobre el cumplimiento de las obligaciones de la demandada, se puede afirmar que la citada inscripción en el registro de solvencia económica ha sido indebida, lo cual conlleva una intromisión ilegítima en el derecho al honor, procediendo la indemnización solicitada por la parte actora al constar acreditado que los datos relativos a la actora e inscritos en el fichero Asnef fueron consultados por varias entidades y le fue cancelada a la actora la financiación que tenía concedida por banco de Sabadell.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Error en la valoración de la prueba respecto de la existencia de una deuda cierta, líquida, vencida y exigible; entiende la recurrente que no se puede hacer responsable a la demandada de lo concertado entre la actora y un tercero ajeno a la demandada, como es la distribuidora ONE TELECOM, no existiendo prueba de que la demandada incumpliera con nada de lo contratado con ésta, todo lo cual no ha sido valorado por la sentencia, habiendo quedado acreditado el incumplimiento de pago de la actora de determinadas facturas de importe 401,71 € (bloque doc. 7 contestación y prueba de interrogatorio de la actora), deuda que fue objeto de requerimiento previo a la parte actora; queda, por tanto, probado el incumplimiento de pago y del compromiso de permanencia asumido por la actora siendo la deuda cierta, líquida, vencida y exigible, sin que ésta hiciese caso a los requerimientos lo que motivó la inclusión en el fichero de morosos; y 2º Error en la valoración de la prueba en cuanto a la indemnización concedida a la demandante y el quantumindemnizatorio, sin que el informe pericial en que se basa la demanda, cuyo valor probatorio impugna, aportase documental alguna que permitiese concluir la veracidad o exactitud de los cálculos efectuados, ni justifique los días en que la actora estuvo sin servicio y con servicio reducido, ni acredite el daño moral, la pérdida de clientes o las reputaciones dañadas

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho al honor. Inclusión en ficheros de morosos. Finalidad del fichero.

1.Para la sentencia del Tribunal Supremo 284/2009, de 24 de abril, la inclusión, faltando a la veracidad, por una entidad, en un registro de solvencia patrimonial -los llamados 'registros de morosos'- implica un atentado al derecho del honor del interesado que ha aparecido en tal registro, erróneamente.

Y en la sentencia 245/2019, de 25 de abril, '... 1.-La atribución a una persona de la condición de 'moroso', y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala.

2.-El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), prevé que 'no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...'. De ahí que la actuación 'autorizada por la ley' excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto 'moroso' a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.-El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría 'expresamente autorizada por la Ley'.

4.-La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos, la constituida por el art. 18.4 de la Constitución, el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales, la Directiva 1995/46/CE, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de protección de datos de carácter personal.

5.-En la sentencia 267/2014, de 21 de mayo, declaramos que el tratamiento de los datos referidos al incumplimiento de obligaciones dinerarias merece una regulación específica en la ley, por las especiales características que presenta.

Conforme al art. 29 LOPD, podrán tratarse no solo los datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento (apartado primero del precepto), sino también los relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, notificándoselo a los interesados cuyos datos se hayan registrado en ficheros (apartado segundo).

6.-Como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD, 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el 'otro fundamento legítimo previsto por la ley', como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

La previsión en el art. 29.2 LOPD de que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción.

7.-Si, como es el caso de los 'registros de morosos', la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano...'.

2.Por otro lado, la STS 10/12/21, citando las sentencias de esta Sala 176/2013, de 6 de marzo, y la sentencia 740/2015, de 22 diciembre, dijo:

'...'La inclusión en los registros demorososno puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un ficherode morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman'.

...

Hemos declarado en las sentencias 740/2015, de 22 de diciembre y 671/2021, de 5 de octubre, en relación con la inclusión de datos personales demostrativos de una situación de insolvencia en un ficherode morosos, que si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y, en tales casos, la decisión del acreedor de comunicar los datos personales del cliente a unficherode morososconstituye, en principio (esto es, salvo que concurran otras circunstancias excepcionales que lo justifiquen), un método ilegítimo de presión y una intromisión ilegítima en su derecho al honor.

En el mismo sentido, la sentencia 562/2020, de 27 de octubre, citada por la sentencia 62/2021, de 8 de febrero, declaró que:

'Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo, sobre el llamado 'principio de calidad de datos', en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morososdatos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'....'.

En la misma línea, la STS 8/2/21, para la que el 'principio de calidad de datos', implica que '... no cabe incluir en los registros de morososdatos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza...'. Esta doctrina, sin embargo, '...hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que 'lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta''.

Y la sentencia 749/2915, de 22 de diciembre, en relación con el mismo principio de calidad de los datos, dijo que no basta con el cumplimiento de los requisitos de que los datos que se incluyan en los registros de morosos sean ciertos y exactos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos de este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados.

'...Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente reconocida, en todo o en parte, por la sentencia o el laudo arbitral y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda.

Es pertinente recordar aquí lo que declaró la sentencia de esta Sala 176/2013, de 6 de marzo :

' La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

' Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor [...]'...'.

TERCERO.- Valoración de la prueba.

1. Dice la demandada en la contestación a la demanda que fue el impago de las facturas de fechas 1/1/17 (3,91 €), 1/2/17 (108,90 €), 1/3/17 (108,90 €) y 1/8/17 (180 €) (que aporta como bloque documental número 7 junto con su escrito de contestación a la demanda) lo que dio lugar, previo requerimiento a la demandante, a la inclusión en el fichero de morosos efectuadas en las fechas que indica 4 y 9/11/16.

Esos datos no son correctos, ni en cuanto a las facturas ni en cuento a las fechas.

Para la resolución del recurso hay que partir del hecho de que según certificó EQUIFAX IBERICA S.L. la actora permaneció registrada en el archivo ASNEF, a instancias de la demandada, un total de 625 días a instancias de ORANGE ESPAGNE S.A.U., en concreto, desde el día 3/11/16 al 25/11/16, desde el día 4/11/16 al 10/1/17 y desde el 5/5/17 hasta el 12/11/18, por facturas de (A) 45,84 €, (B) 327,79 € y (C) 112,81 €.

De estas facturas que dan lugar al alta en el fichero de morosos, la única localizada en las actuaciones es la de importe (A) 45,84 €, que está incorporada al bloque documental nº 6 de la demandada y se refiere al teléfono 935340330 y al período 1 a 6/7/16, y que no es de las que dice la demandada que estuviesen impagadas. Tampoco es esta factura ninguna de las que dice la demandada que motivó la inclusión en el fichero.

A la factura de importe (B) 327,79 € se refiere la comunicación de ASNEF EQUIFAX a la actora de 26/11/16 que se acompañó por la actora a la demanda como documento nº 32 (folio 94). La factura no está en autos.

Y a la factura de importe (C) 112,81 € aluden las comunicaciones a la actora de ORANGE de fecha 27/4/17 comunicando a la demandante la existencia de facturación impagada por dicho importe (doc. 45 demanda), y de EXPERIAN de 2/5/17 y de AXNEF EMPRESAS de 6/5/17, notificando a la actora su inclusión en el fichero de morosos por una deuda con ORANGE de dicho importe (documentos 46 y 47 demanda). Esta factura tampoco se ha aportado a los autos.

2. De la prueba practicada en autos ha quedado debidamente acreditado que mediante comunicación fechada el 12/7/16 (doc. 8 demanda) la actora resolvía todos los contratos suscritos con la demandada requiriéndole a fin de que diese de baja todas las líneas, manteniéndolas operativas hasta que se procediese a la oportuna portabilidad solicitada a Movistar con quien había procedido a realizar la contratación de servicios de telefonía, así como que no aceptaba ningún tipo de penalización, permanencia ni coste por portabilidad habida cuenta de los incumplimientos de la demandada, y reclamaba indemnización de los daños y perjuicios producidos hasta la fecha.

En dicha comunicación se ponían de manifiesto por extenso incumplimientos contractuales, que resumidamente eran los que se ponen de manifiesto en la demanda, haber quedado líneas móviles de las contratadas sin cobertura; que las facturas referidas a las dos sedes de la empresa, virtual y física, se emitiesen por separado y se cargasen a cuentas corrientes distintas; no haber convertido en centralita la línea 931297753 asignada a la sede física, esencial para la empresa con 6 trabajadores, línea que se había incluido en toda la papelería y publicidad como línea de entrada para clientes y que a los dos meses había quedado inoperativa; y no haber dado de baja la línea anterior NUM000.

Se da cuenta también de forma pormenorizada en dicha comunicación de que ya en octubre de 2015, en pleno funcionamiento la empresa, al no haberse instalado la centralita, la actora reiteradamente a la demandada que les dice que el servicio vendido por la comercial no podía ser proporcionado por Orange, remitiéndoles ésta a un comercial de One Telecom, el Sr. Almudena. Este comercial les indica que se habían dejado engañar por la comercial de Orange y que la línea fija NUM005 no podía pasarse a centralita y tenían que cambiar el teléfono. Para solucionarlo, esta persona les dice que la única opción es montar una estructura que suponía la contratación de 3 líneas móviles adicionales ( NUM008, NUM009 y NUM010) asociadas a terminales fijos ( NUM006), uno de los cuales haría de centralita. Eso implicó cambiar toda la papelería de la empresa y la información publicitaria además de la mala imagen frente a los clientes a quienes solo dos meses antes se les había proporcionado otro número. La línea NUM005 quedaba operativa al tener permanencia de dos años, dejando de funcionar en noviembre aunque se siguió cobrando hasta junio de 2016. Pese a todo, el espacio web no cumplía con las funciones prometidas como personalizar mensajes, se desconectaba y desconfiguraba en horario de atención al público y no se podían desviar llamadas. Mientras tanto, se seguían pagando líneas inoperativas. En febrero de 2016, el comercial Sr. Almudena les propone una alternativa de centralita que era el servicio Conecta Pymes comprometiéndose a cambiar el sistema y no penalizar por la permanencia. La primera semana de junio cursó la baja de la fibra óptica del despacho físico e instauró como solución temporal una conexión alternativa (un routercon una tarjeta 4G para conectarse los 5 usuarios del despacho) que dio un resultado pésimo no pudiendo realizarse la mayoría de las funciones, con cortes del servicio en múltiples ocasiones, días enteros sin poder trabajar. El día 7/7/16 se produjo un corte fulminante de la línea de la sede de la CALLE001, NUM011, que era la única línea y conexión a internet que funcionaba correctamente y de la que dependían desde el mes anterior todos los servicios, habiendo estado la empresa sin conexión y sin poder facturar 5 días completos y 5 días de junio en que solo se pudo facturar un 40% de lo habitual. Además, One Telecom dio de alta una línea nueva sin consentimiento y simulando ser un representante de AURIS. La actora, ante la gravedad de la situación, llamó al comercial, a One Telecom y a los gestores de la empresa al 1471, comunicando la gravedad de la situación y los daños que estaban sufriendo y la necesidad de encontrar una solución. No se ofreció ninguna solución cruzándose entre ellos acusaciones por los hechos ocurridos, reconociendo que se había dado de baja una única línea operativa por error, lo que supuso 5 días completos sin poder trabajar y 5 días de junio trabajando al 40%.

De tales incumplimientos y reclamaciones de la parte actora dan cuenta algunos de los emailsacompañados a la demanda de junio y julio de 2016 (doc. 3, 4 y 5 demanda) dando cuenta el emaildel mes de julio de la gravedad y de lo desesperado de la situación, con denuncia de corte (baja fulminante) de línea fija y fibra en casa, sin opciones de reactivación, comunicaciones al 1471 (teléfono de atención al cliente) sin atender y ' sensación de caos absoluto', con plazos que cumplir por parte de la asesoría, con una empresa al 70%on linesin internet, pérdida de multitud de horas de trabajo, etc. En la misma línea, los emailsde septiembre y octubre de 2016 y abril de 2017 (documentos 21 a 25 demanda).

La demandada, a quien fue notificado dicho burofax resolutorio el 14/7/16 (doc. 9 demanda), nunca negó la certeza de tales reclamaciones ni tampoco la resolución contractual, procediendo ORANGE el 28/7/16 a recoger el routery el adaptador de fibra óptica instalados. Es más, nunca contestó a dicha comunicación pese a las graves acusaciones en ella contenidas.

3.Después de la resolución se giran facturas el 1/8/16 y el 1/9/16 (doc. 14 y 17 demanda) y se suceden reclamaciones de inclusión en el fichero de morosos así como bombardeo de mensajería SMS tanto dirigida al teléfono profesional de una de las trabajadoras como al teléfono del legal representante de la actora, Sr. Ezequiel, con requerimientos de pago y amenazas de bloqueo de los terminales, de penalizaciones y de impedir su uso con otras compañías.

Los intentos de comunicación con la demandada fueron infructuosos en ninguna de las direcciones de correo facilitadas por la demandada, habiendo de remitirse emailsdonde se volvía a exponer la queja de la actora y se recordaba la resolución contractual, hasta la 5 cuentas de correo electrónico, Atención.pyme@orange.com,Cobros.unidadempresas@orange.com, Cliente.pyme@orange.com, Asesoracomercial.empresas@orange.com, y backofficefrance@es.intrum.com, durante los meses de septiembre y octubre de 2016.

La actora ante la amenaza de inclusión de ficheros de morosos, bloqueo de terminales y acoso a empleados, por emailde 17/11/16 (doc. 33 demanda) decide liquidar las facturas reclamadas ' muy a pesar de la injusticia y las numerosas ilegalidades', informando de la intención de emprender acciones legales. Y hace pago de la cantidad de 45,84 € y de la de 744,86 € el 17/11/16 (doc. 34 demanda), cuando se estaban reclamando facturas de 1/8/16 de 368,93 € y de 1/9/16 de 562,14 €.

A partir de ese momento la demandada vuelve a girar facturas el 1/1/17 (3,91 €) y el 1/2/17 (108,90 €) y también las facturas de 1/3/17 (108,90 €) y 1/8/17 (180 €) que refiere la parte demandada (doc. 7 contestación), y se suceden nuevamente requerimientos, emails, y reclamaciones.

4.No cabe la menor duda de que, pese a que sigue negando la demandada incluso en apelación su legitimación respecto de lo que pudiera haber contratado la actora con un tercero ajeno al pleito, ONE TELECOM, es palmaria su legitimación pasiva en el presente pleito en el que se ha entablado una acción por vulneración del derecho al honor de la actora por haber sido la demandada quien dio de alta en el registro de morosos a la demandada. Otra cosa es si dicha inclusión en el fichero de morosos estaba o no justificada.

La contratación de los servicios, como la propia demandada acredita (doc.3 contestación), fue con ORANGE ESPAGNE S.A.U., contratación que tuvo lugar, como la propia parte demandada reconoce, a través del distribuidor, ONE TELECOM, y la inclusión en el fichero de morosos lo fue, según la demandada, por el impago de facturas giradas en la contratación con la demandada. Por tanto, la prestación del servicio contratado incumbía a la demandada y no al distribuidor que si tuvo alguna intervención fue por indicación de la demandada.

5.Insiste la demandada en que la inclusión en el fichero de morosos fue debido al impago de las facturas que como documento nº 7 acompañó a la contestación a la demanda, de importe 401,71 €, de fechas 1/1/17 (3,91 €), 1/2/17 (108,90 €), 1/3/17 (108,90 €) y 1/8/17 (180 €).

Sin embargo, esas no son las facturas a las que se refiere la información que proporcionó EQUIFAX IBERICA S.L. según la cual la actora permaneció registrada en el archivo ASNEF un total de 625 días a instancias de ORANGE ESPAGNE S.A.U., Según esta información, la actora permaneció en el registro de morosos desde el día 3/11/16 al 25/11/16, por la factura de (A) 45,84 €, desde el día el día 4/11/16 al 10/1/17 por la factura de 327,79 €, y desde el 5/5/17 hasta el 12/11/17, por la facturas de 112,81 €.

Pues bien, como ya hemos avanzado, de esas facturas la única localizada en las actuaciones es la de importe (A) 45,84 €, que está incorporada al bloque documental nº 6 de la demandada, que la propia demandada dice que está pagada y se refiere al teléfono NUM011 y al período 1 a 6/7/16. Esta factura fechada el 1/8/16 alude a un período en el que ya se había puesto de manifiesto por la parte actora innumerables incumplimientos que llevaron a la resolución de los contratos en fecha 12/7/16 y a diferentes comunicaciones de la actora (septiembre y octubre de 2016, y también junio y julio de ese mismo año) en las que se ponían de relieve los incumplimientos de la demandada y las quejas nunca respondidas de la parte actora (doc. 21 a 25 demanda). Por tanto, pese a que la actora paga esta factura el 17/11/16 (doc. 34 demanda) lo hace (según explica en el emailde la misma fecha) ante la amenaza de ser incluido en el fichero de morosos (doc.33 demanda), por lo que no estaba justificada la inclusión en el fichero el 3/11/16, a la vista de la evidente controversia existente manifestada incluso con una reclamación ante el Ministerio de Industrial Energía y Turismo el 13/7/16 que fue inadmitida al no ser la actora consumidora.

La otras dos facturas que motivan el alta en el registro, la de (B) 327,79 €, y la de (C) 112,81 €, pese a que fueron objeto de comunicación a la actora por ASNEF (la primera) y por ORANGE, EXPERIAN y ASNEF, la segunda, lo cierto es que no se han acompañado a las actuaciones ignorándose por completo los conceptos, períodos de facturación, fechas y contratación a la que se refieren. Por tanto, no podemos entender justificada la inclusión en el fichero de morosos el 4/11/16 y el 5/5/17.

En cualquier caso, se trataría de facturas expedidas cuando ya la relación contractual estaba resuelta, lo mismo que las facturas que dice la demandada justificaron la inclusión en el fichero de fechas 1/1/17 (3,91 €), 1/2/17 (108,90 €), 1/3/17 (108,90 €) y 1/8/17 (180 €).

La finalidad del fichero automatizado, como hemos dicho, no es la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en los mismos de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo injustificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda.

CUARTO.- Indemnización.

1.En cuanto a la indemnización solicitada, el art. 9.3 LO 1/1982 dispone que ' La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá aldañomoral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'.

La sentencia del Tribunal Supremo 592/2021, de 9 de septiembre, con cita de otras muchas de la Sala Primera (entre ellas la sentencia 130/2020, de 27 de febrero y la sentencia 245/2019, de 25 de abril), ha dicho que:

(1) dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del dañomoralno pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, 'de una valoración estimativa, que en el caso de daños moralesderivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio'.

(2) También ha afirmado la Sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, porque una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

'' No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honorpuesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el dañomoralsufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.' Y 'Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios'. ( sentencia 130/2020, de 27 de febrero, concita de otras)

(3) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosossin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morososque manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

(4) El dañomorales aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física ymoral, la autonomía y la dignidad.

La jurisprudencia, reconociendo que el dañomoralconstituye una 'noción dificultosa', le ha dado una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del pretium doloris. Ha considerado incluidos en él las intromisiones en el honore intimidad y los ataques al prestigio profesional, y ha sentado como situación básica para que pueda existir un dañomoralindemnizable la consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que considera concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto y otras situaciones similares.

En lo que se refiere a la cuantía de la indemnización de los daños morales, su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por tanto, de una valoración estimativa, que en el caso de daños moralesderivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

Son elementos a tomar en consideración para fijar la indemnización el tiempo que el demandante ha permanecido incluido como morosoen el fichero, la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados ( sentencia 245/2019, de 25 de abril).

2.La indemnización que solicita la actora y que ha sido concedida por la sentencia de primera instancia se desglosa en una partida por el concepto de daños patrimoniales de 4.087,05 € por 5 días sin prestación de servicio y 4 días con suministro al 40%, más 790,70 € por facturas cobradas indebidamente, y por el concepto de daño moral de 12.000 €.

Queda constancia sobrada a través de las comunicaciones que obran en autos del corte de la línea fija y de la fibra (emaildel 6/7/16 y comunicación resolutoria de 12/7/16, doc. 3 y 8 demanda) durante 5 días completos y, al menos, 4 días en que se pudo trabajar al 40%. En esas fechas, como dice la parte actora, y dedicándose como se dedica la demandante a la asesoría fiscal, el despacho se encontraba en plena campaña de renta, por lo que el perjuicio es más que evidente.

En cuanto a las facturas por las que se reclama como cobro de lo indebido, se trata de la factura con número terminado en 816 de fecha 1/8/16 de importe 368,93 € (doc. 14 demanda), con número terminado en 916 de fecha 1/9/16 de importe 562,14 € (doc. 17 demanda), y con número terminado en 415 de fecha 1/8/16 de importe 45,84 € (doc. 15 demanda).

Estas facturas, todas ellas posteriores a la resolución, son las que paga la actora el 17/11/16 ingresando a favor de la demandada la cantidad de 790,70 € (doc. 34 demanda), que es la cantidad que refiere el perito en su informe pericial, reservándose la demandante el ejercicio de acciones y antes las coacciones y amenazas de la demandada, por lo que, a falta de una correcta liquidación como reiteradamente pedía la demandante e ignoraba la demandada, también eran improcedentes.

En cuanto a la indemnización por daño moral, a la vista de la jurisprudencia del tribunal Supremo a la que hemos hecho referencia, entendemos razonable, dadas las circunstancias del caso, la indemnización solicitada y concedida por la sentencia recurrida. Para ello, tenemos en consideración el tiempo del registro (625 días), las consultas efectuadas por terceros (9), la cancelación del crédito que acredita la actora con la entidad BANCO SABADELL que entendemos tiene relación directa con la consulta efectuada al registro por dicha entidad (en el sobre en que se remite la carta, doc. 48 y 49 demanda, aparece el nombre de EQUIFAX IBERICA), la reducción de una oferta de prestación de servicios de Securitas Direct por no haber pasado el filtro de morosidad (según resulta de la consulta al fichero por esta entidad el 8 y el 13/2/18 y el emailde 5/3/18 en el que así se pone de manifiesto por una empleada de la actora, doc. 57 demanda), así como el perjuicio que representan las innumerables quejas y reclamaciones, molestias por el pésimo funcionamiento del sistema contratado y la ausencia absoluta de contestación por la entidad demandada.

La inclusión en los registros de morosos, hemos dicho más arriba,no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un ficherode morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman. Esto es precisamente lo ocurrido en el caso de autos en el que se utilizó el fichero de morosos como método (ilegítimo) de presión frente a la actora y como única vía para la solución de un conflicto que, como se ha visto, fue provocado por los incumplimientos de la demandada, cuando el demandante estaba discutiendo sobre el cumplimiento del contrato y la indebida prestación del servicio contratado, y la falta de pago no se debió a una negativa maliciosa al pago de la deuda sino a una fundada discrepancia en cuando al cumplimiento del contrato por la parte demandada.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución de primera instancia.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de ORANGE ESPAGNE S.A.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona el 24 de marzo de 2021, en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

mailto:backofficefrance@es.intrum.com