Sentencia CIVIL Nº 108/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 304/2020 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00108/2022

Modelo: N10250

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

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Teléfono:926 29 55 00 Fax:926 25 32 60

Correo electrónico:audiencia.s1.ciudadreal@justicia.es

Equipo/usuario: EMC

N.I.G.13034 41 1 2017 0006136

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000304 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000594 /2017

Recurrente: NORTE HISPANA SA NORTE HISPANA SA

Procurador: MARIA ASUNCION HOLGADO PEREZ

Abogado: JUSTO LUIS DE PEDRO PEREZ

Recurrido: MAPFRE ESPAÑA,S.A., Ana

Procurador: VICENTE UTRERO CABANILLAS, JUAN VILLALON CABALLERO

Abogado: JESUS GARCIA MINGUILLAN MOLINA, FELIPE JESUS VICTOR MERA

S E N T E N C I A Nº 108

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

PRESIDENTA

Dª.MARIA PILAR ASTRAY CHACON

MAGISTRADOS

D. JUAN MIGUEL PAÑOS VILLAESCUSA

D. JERONIMO PEDROSA DEL PINO

En CIUDAD REAL, a tres de marzo de dos mil veintidós.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NORTEHISPANA de Seguros y Reaseguros SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Ciudad Real, en autos de Procedimiento Ordinario 594/17, de fecha 15 de enero de 2020, siendo parte apelada DÑA. Ana Y MAPFRE ESPAÑA S.A; Y actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Ciudad Real, en autos de Procedimiento Ordinario 594/17, se dictó Sentencia de fecha 15 de enero de 2020, cuyo fallo responde al siguiente tenor literal: '1.- Estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Villalón Caballero, en nombre y representación de Doña Ana, condeno a 'Norte Hispana, S.A.' a pagar 44.795,17 Euros (CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DIECISIETE CÉNTIMOS) a la parte actora, más los correspondientes intereses legales del artículo 20 de la Ley del Contrato del Seguro .

2 .- Condeno a 'Norte Hispana, S.A.' al pago de todas las costas procesales causadas en el presente procedimiento. Incluidas las de 'Mapfre'.'

SEGUNDO- Por la representación procesal de NORTEHISPANA se interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la Sentencia y el dictado de una Resolución por la que se acogiesen sus pretensiones.

Las representaciones procesales de DÑA. Ana Y MAPFRE ESPAÑA S.A se opusieron a dicho recurso, interesando la confirmación de la Sentencia, con imposición de costas a la apelante.

TERCERO- Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo 304/20, señalándose para votación, deliberación y fallo el día 3 de marzo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO- La Sentencia de Instancia estima la demanda presentada por la propietaria del inmueble siniestrado contra la aseguradora del inmueble y desestima la demanda ampliada contra la aseguradora de la comunidad de propietarios (apreciada la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en la Audiencia Previa) absolviéndole de los pedimentos de la demanda acumulada e imponiendo las costas a la codemandada aseguradora del inmueble privativo.

La entidad aseguradora de la comunidad de propietarios había opuesto cosa juzgada, por la existencia de un acuerdo homologado en anterior litigio entre la aseguradora apelante y la codemandada en ejercicio de la acción de repetición y el pago de las cantidades acordadas en el mismo. La Sentencia de Instancia no entra a analizar la excepción de cosa juzgada de forma expresa, ni tampoco su oponibilidad a la propietaria del inmueble, si bien desestima la demanda así ampliada en virtud de del referido acuerdo.

La Sentencia dictada es recurrida por NORTEHISPANA, aseguradora de la demandante y no es recurrida por la demandante, en cuanto a la absolución de la demanda ampliada frente a MAPFRE.

Cuestiona en primer lugar la apelante el pronunciamiento de condena relativo a los daños en el continente, tanto en su cuantía, como en la no aplicación de la distribución proporcional por multiseguro.

Destaca la recurrente, en primer lugar, que se estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario con respecto a la entidad aseguradora de la Comunidad de Propietarios, que no de intervención provocada, y de esta manera se ordenó a la demandante la ampliación de la demanda contra la misma. Refiere que no se discutió en el pleito la causa del siniestro, sin perjuicio de que la recurrente sostiene que el incendio causado en la vivienda se debió a la negligencia o falta de cuidado de la inquilina. También destaca que la hoy apelante no negó su responsabilidad como aseguradora, pero en el importe adecuado, instando se fijase la obligación máxima indemnizatoria de 19.353, 62 y no la pedida en la demanda. Señala que es errónea la apreciación de la Sentencia de Primera Instancia, en cuanto afirma que la hoy apelante va contra sus propios actos.

Cuestiona la valoración de los daños por el perito de la demandante, en cuanto estima que el importe de la reparación asciende a 31.008, 73 euros y a la par, la minoración en el descuento de la cantidad efectivamente pagada por la aseguradora por las reparaciones efectuadas. Señala que el perito reconoce que la aseguradora ha reparado a través de empresas reparadoras parte de los daños que valora en 12.363, euros (si bien debió añadir IVA), y por lo tanto entiende que resta de abonar 18.645, 17 (aunque con el IVA la deducción debió de ser de 16.048, 83 euros). Manifiesta su disconformidad con dicha cuantificación y apela a los informes periciales realizados por el perito propuesto por dicha parte, y que atendiendo a los mismos la cantidad que faltaría por abonar serían 7426, 46 euros. Señala que el perito de la entidad MAPFRE valoró los daños en cuantía semejante.

A dicha cantidad por concurrencia de coberturas de daños en el continente correspondería abonar a la apelante un 72,16 por ciento y a la aseguradora de la comunidad de propietarios, un 27, 84%.

Opone que fue la propietaria de la vivienda quien ordenó parar las obras, siendo la responsable de la ausencia de finalización. Destaca que no hubo queja de reparaciones defectuosas y en el apartado del informe pericial aportado por la demandante se aluden reparaciones no finalizadas o deficientes, sin evaluarlas. Niega mediaría deficiencia alguna en la reparación, estando los trabajos bien efectuados hasta que la propiedad decidió la no continuación de las obras.

Niega en posterior motivo la aplicación de la excepción de cosa juzgada, por el acuerdo alcanzado por las aseguradoras relativo a la cantidad abonada por la hoy apelante. En primer lugar, aduce que el presente procedimiento tiene un objeto diferente, la reclamación de la propietaria, en ampliación de cantidades y conceptos diferentes y superiores a los reclamados en el anterior juicio verbal. Que no hubo ningún acuerdo con la entidad aseguradora de la comunidad de propietarios relativo a las cantidades hoy reclamadas.

SEGUNDO- Partiendo de que el demandante no recurrió en apelación la absolución de la entidad MAPFRE, la pretensión de la recurrente se circunscribe a la minoración de la cantidad objeto de condena y la fijación de una indemnización a favor de la demandante en el máximo de 19. 353, 62. A efectos de la cuantía de la indemnización, la apelante cuestiona la apreciación de cosa juzgada con respecto a la entidad codemandada MAPFRE y que su obligación de indemnizar ha de concretarse en la atribución porcentual conforme a la regla de concurrencia de multiseguros o seguros cumulativos sobre los daños causados al continente.

La entidad hoy apelante, pese a la ausencia de recurso de la demandante, tiene legitimación para cuestionar el fundamento de la Sentencia de Instancia relativo a la cosa juzgada o el acuerdo entre aseguradoras, ya que afecta a su pretensión.

La Sentencia de Primera Instancia no dedica un razonamiento jurídico específico al estudio de la concurrencia o no de cosa juzgada, si bien dedica unas breves líneas en dos párrafos, el primero con referencia al acuerdo que sirvió de base a la distribución de la responsabilidad que llevaron a cabo ambas compañías y el segundo, en las dos últimas líneas del último párrafo del fundamento tercero, que refiere: 'Todo ello sin olvidar el acuerdo al que llegó con Mapfre. Lo que, a su vez, determinaría la demanda frente a esta'. Con lo cual, aunque ambas aseguradoras en sus escritos de alegaciones se refieren a la cosa juzgada, la ausencia de referencia a dicha cuestión en la Sentencia de Instancia torna impreciso si lo que estima, conforme a la alegación de Mapfre, es la concurrencia de cosa juzgada por un acuerdo homologado en relación a unas cantidades, o parte de la existencia de un acuerdo que entiende afecta a la totalidad del siniestro con la entidad Mapfre y extiende los efectos del pacto a la demandante, en cuanto concluye que ha de determinar la desestimación de la demanda.

Ciertamente como aduce la recurrente, se estimó en la Audiencia Previa la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario, acordando la traída a litigio de la aseguradora de la comunidad de propietarios. Las razones en las que se sustentaba la alegación de la apelante residían en motivos más propios de fundar una intervención provocada; intervención que no procedería, al no ser este un supuesto en que la ley lo permite.

No comparte esta Audiencia que la aseguradora del seguro de hogar pueda oponer a su asegurado, la reducción del abono de la indemnización a la suma proporcionalmente correspondiente, remitiéndole a una reclamación a la aseguradora de la comunidad en cuanto al resto, ya que no cumpliría con su obligación de indemnizar. Y en este sentido, alguna Sentencia de la Audiencia Provincial, si bien planteado el recurso por otros motivos, reconocen la posibilidad del perjudicado de dirigirse contra cualquiera de ellas; a modo de ejemplo se citan la Sentencia de la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 9 de noviembre de 2018, al analizar una demanda de repetición; o la de la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de julio de 2016, en cuanto ratifica la condena a una aseguradora, sin acoger la pretensión de condena proporcional, conforme al principio de congruencia, ya que no se había dirigido acción frente a la misma. Cuestión diferente es que con base en el art. 32 de la LCS pudiera ejercitar contra la aseguradora de la comunidad de propietarios acción de repetición reclamando la cantidad resultante a la atribución porcentual al concurrir ambos seguros, el de la propiedad del inmueble y el de la comunidad de propietarios, en la cobertura del mismo riesgo e interés en relación al continente

Ahora bien, admitida en la instancia el litisconsorcio pasivo necesario y ampliada la demanda, la pretensión deducida, lleva en primer lugar al análisis de la controvertida existencia de cosa juzgada.

No se discute la concurrencia de seguros ni el porcentaje atribuible a cada aseguradora. Lo que afirma la codemandada MAPRE y así lo acoge la Sentencia de Primera Instancia es que, en previo procedimiento de juicio verbal contra la referida aseguradora, en repetición de las cantidades ya abonadas por la apelante en virtud de dicho siniestro, se llegó a un acuerdo transaccional, dándose la hoy apelante por satisfecha.

Presupuesto de la acción de repetición de la aseguradora demandante es el pago al asegurado de las correspondientes cantidades que reclama, a fin de exigir la contribución porcentual en supuesto de concurrencia de seguros. El Acuerdo homologado en el juicio verbal 601/17 por Auto de fecha 7 de febrero de 2018, según reza los antecedentes fácticos de dicho Auto, tuvo el siguiente contenido: 1- MAPFRE abonará, en el plazo no superior a quince días desde la presentación de este escrito en el Juzgado, a Nortehispana de Seguros y Reaseguros SA(Sic), la cantidad de 5066, 81 euros correspondiente al principal reclamado en el presente procedimiento.... 2- Que, con el abono de la cantidad pactada, la parte actora, Nortehispana de Seguros y Reaseguros S.A (Sic), se considera totalmente satisfecha de las cantidades reclamadas en los presentes autos, solicitando el archivo definitivo del procedimiento, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes, petición a la que se adhiere la parte demandada'.

Es cierto que la cosa juzgada material ( art.222 de la LEC) presupone la cosa juzgada formal inherente a la firmeza y no solo se predica de aquellas sentencias que se pronuncian sobre el fondo, sino de resoluciones equivalentes, como en casos de renuncia, allanamiento o transacción ( STS de 13 de septiembre de 2010). La cosa juzgada material, de naturaleza jurídico- pública, proscribe no juzgar de nuevo lo ya decidido. Como afirma la jurisprudencia presupone un efecto preclusivo, traducido en el aforismo no bis in idem y revelado por la existencia de un anterior juicio sobre el mismo objeto, conducente a la no posibilidad de replantear indefinidamente un problema.

Dispone el art 222 de la LEC, como conocen las partes, que: 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Lec; Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

Cierto que se trata de un mismo siniestro, cuya identidad de tomadores es una cuestión pacífica a la hora de apreciar la concurrencia, pues cuando se produce un siniestro en un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal sobre el que existe un seguro comunitario y un contrato de seguro de hogar, se ha de estimar existe el mismo tomador, en cuanto la comunidad carece de personalidad jurídica. Sin embargo, no ha de obviarse a tales efectos que la acción deducida en aquel litigio era la acción de repetición de la aseguradora codemandada y apelante, y en este la pretensión de la demandante en reclamación de la indemnización que entiende procedente con causa en el siniestro acaecido y cubierto, en cuanto al continente, por ambas aseguradoras.

La identidad de la acción, no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, ni de que se funde en un mismo siniestro, sino en la identidad de la causa de pedir; es decir los hechos esenciales planteados en aquel litigio. Por ello la Jurisprudencia no ha apreciado cosa juzgada, cuando aun tratándose de los mismos hechos, se ejercitan acciones con presupuestos y consecuencias jurídicas distintas. La causa de pedir o conjunto de hechos jurídicos relevantes que fundamentan la pretensión queda delimitada por la demanda, sin perjuicio de que pudieran ser admitidos hechos nuevos con carácter complementario y sin alterar el objeto del proceso.

Esta misma razón conlleva la inaplicación de una suerte de preclusión de la pretensión en aquel proceso, en aplicación de lo dispuesto en el art. 400 de la LEC. Se ha de reiterar, igualmente, que Mapfre, por mor de la estimación del litisconsorcio y la ampliación de la demanda, ocupa igual posición de demandada frente a la acción ejercitada, por lo que la preclusión difícilmente puede predicarse de la situación de otro codemandado. En aquella demanda la aseguradora hoy apelante ejercitaba acción contra la aseguradora con cobertura de seguro concurrente, reclamándole el importe proporcional correspondiente a dicha concurrencia, conforme a las sumas aseguradas. Y como se ha señalado anteriormente, lo hacía en uso de su facultad de repetición por pago a su asegurado. Por lo tanto, el presupuesto fáctico del ejercicio de la acción era el pago de la cantidad concreta cuya contribución porcentual se reclamaba, y a dicho extremo concierne el acuerdo homologado entre las partes y la manifestación de satisfacción de la acreedora demandante 'sobre las cantidades reclamadas en aquel procedimiento'. En ningún modo puede deducirse de dicho concreto acuerdo que ambas aseguradoras se diesen por saldadas de la contribución porcentual afectante a todos los daños del continente causados en dicho siniestro. Y lo que es especialmente relevante a los efectos de la identidad de la base fáctica fundamento de la acción, que la aseguradora hoy apelante, en dicho momento no podía efectuar acción de repetición alguna contra la aseguradora de la comunidad de propietarios, porque las cuantías aquí reclamadas no habían sido abonadas en aquel procedimiento y han sido objeto de demanda por la propiedad en los presentes autos. De hecho, en aquella demanda cuyo testimonio se incorpora a autos como acontecimiento 128 del Expediente Judicial Electrónico la entonces demandante NORTEHISPANA hacía constar en el último párrafo del hecho quinto de su demanda: 'Se hace constar que muy probablemente los anteriores pagos efectuados por NORTEHISPANA no serán los últimos, por daños en el continente del piso 2ºG ya que en la actualidad existen unas diferencias de criterio indemnizatorio con la aseguradora y propietaria del piso, pendientes de resolver y cantidades en su caso pendientes de abonar, por lo que en el supuesto de tener que afrontar mi mandante otros nuevos pagos( en la actualidad indeterminados) se efectuaría una reclamación complementaria a Mapfre'. En los primeros párrafos del hecho quinto se relacionaban los pagos efectuados por NorteHispana y que eran objeto de esa concreta acción de repetición. Por lo tanto, el fundamento de la acción de reclamación de cantidad ejercitada por la propiedad, alcanza a otras partidas sobre las que no había nacido la acción de repetición (actio nata) y, en consecuencia, aun en la relación entre partes, de haberse ejercitado una acción de repetición por pago, no determina la aplicación de la preclusión de alegaciones.

La delimitación de la cosa juzgada, a efectos de su vinculación en otro proceso para excluirlo, alcanza no sólo a lo sentenciado expresamente, por haber sido alegado por las partes, sino también a lo que las partes pudieron y debieron haber alegado, pues la eficacia de la cosa juzgada se despliega cuando los litigantes aducen argumentos o razones que no esgrimieron en el primer proceso, pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial o se produjeron en el curso del proceso en momento idóneo para hacerlo evitando la duplicidad de procesos.

Ya la Jurisprudencia, incluso con anterioridad a la actual y vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, había reiterado en numerosas ocasiones el límite temporal del efecto preclusivo de la cosa juzgada respecto a ellos posteriores; doctrina que fue plasmada en el art. 222 de la LEC en cuanto se afirma ' se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

En consecuencia, procede estimar no concurre cosa juzgada en ningún caso, ni menos oponible a la demandante.

Tampoco cabe una interpretación extensiva de la transacción efectuada en aquel litigio, que afecte más allá de las cantidades reclamadas, atendiendo el tenor literal del pacto homologado y referido ' a las cantidades reclamadas en los presentes autos', conforme a lo ya analizado con anterioridad.

TERCERO-- Que la aseguradora apelante hubiera asumido la ejecución de las obras, no constituye acto propio que excluya la aplicación de la distribución porcentual de la indemnización entre ambos seguros cumulativos. Y ello sin perjuicio de las alegaciones relativas a la ejecución deficiente de la obra, y la no posibilidad de repercutir el sobrecoste, no de las partidas no ejecutadas, sino de las realizadas deficientemente.

Sin embargo, como ya se ha reiterado, en el presente supuesto, y ampliada la demanda, el pronunciamiento absolutorio de Mapfre no ha sido recurrido por la demandante, lo que impide un pronunciamiento sobre su responsabilidad concreta en esta Sentencia. La cuestión, pues, es determinar si la aseguradora hoy apelante, al oponer la existencia de seguros cumulativos, y ser demandada la otra entidad aseguradora, ha de ver minorada en la proporción que se estimase correspondiente su indemnización.

Cierto que el apelante no recurrió la absolución de la codemandada, pero no es menos cierto que la apelante está obligada a reparar el daño causado a consecuencia del seguro suscrito. Y en este sentido, e independientemente de que fue apreciado el litisconsorcio pasivo necesario, se reitera la posibilidad del asegurado de dirigirse contra la aseguradora del inmueble, sin perjuicio de la acción de repetición contra la aseguradora concurrente de la comunidad de propietarios.

Es cierto que el Juez de Instancia apreció litisconsorcio pasivo necesario y requirió a la parte a ampliar demanda frente a dicha aseguradora, lo que efectivamente hizo la demandante, no sin aclarar que lo realizaba forzada por dicho motivo. Ya se señaló con anterioridad que no compartimos que la aseguradora de la propiedad pueda oponerse a indemnizar de forma global el siniestro y exigir al propietario tomador que se dirija a la aseguradora de la comunidad de propietarios, toda vez que ha de asumir sus responsabilidades conforme a su obligación de indemnizar, sin perjuicio de la posibilidad de repetición. La dicción literal del art. 32 de la LCS en supuestos presentes de seguro cumulativo, en los que, si bien a efectos de aplicación se parte de la identidad entre el tomador y la comunidad de propietarios, no puede abocar a una interpretación literal que impida al tomador y propietario del piso siniestrado y asegurado exigir la totalidad de la indemnización a su entidad aseguradora; siendo cuestión diferente la aplicabilidad del art. 33 de la Ley de Contrato de Seguro a supuestos propios de coaseguro.

La llamada a tercero, producida y admitida, bajo la figura de la intervención litisconsorcial, ha conferido a la entidad Mapfre la condición de codemandada. Y así, la pretensión de la primitiva aseguradora demandada, atribuyó a la otra aseguradora la condición de codemandada, privándose de la facultad de impugnar un hipotético pronunciamiento absolutorio.

La ausencia de recurso de la demandante frente a la absolución de la entidad MAPFRE no puede tener como consecuencia la desestimación de la demanda, como se aduce en algún párrafo del recurso interpuesto, ya que no se ratifica la procedencia del litisconsorcio pasivo necesario, aunque la situación procesal forzada por la estimación de tal condición, haya motivado que Mapfre actúe como litisconsorte y en definitiva como parte demandada.

Sin embargo, dada la obligación de la aseguradora del inmueble de cumplir con las obligaciones con respecto a la póliza, entendemos que la absolución producida, no puede abocar a que, forzada la demandante a ampliar la demanda, vea limitada su indemnización. Ya expresamos con anterioridad, que la regulación prevista en el art. 33 de la LCS, ha de entenderse referida a los supuestos propios de coaseguro.

La finalidad del seguro de daños es el resarcimiento del daño efectivamente sufrido, por lo que, cuando se encuentran dos aseguradoras obligadas a su pago, si ambas procediesen al abono del siniestro, se determinaría un doble pago y en consecuencia un enriquecimiento sin causa, lo que pretende evitarse con la norma del art. 32 de la LCS. No desconoce esta Audiencia que no es absolutamente cuestión pacífica que la aseguradora del inmueble pueda limitar la indemnización a la parte porcentual que le corresponde, exigiendo al asegurado demandar a la otra aseguradora en concurrencia. Sin embargo, entendemos que la posición más ajustada es la que parte de la obligación de la misma, conforme al art. 1 de la LCS, de cubrir dicho siniestro, sin perjuicio de la acción de repetición frente a la aseguradora demandada. Trasladando dicho razonamiento al particular supuesto entendemos que, pese a la absolución producida de la codemandada, no puede limitarse el acogimiento de la pretensión de la demandante frente a su aseguradora.

En todo caso, de entenderse se apreció cosa juzgada con respecto a Mapfre, ha de entenderse improcedente dicho pronunciamiento, que por otra parte no fue resuelto específicamente y no fue trasladado al fallo.

CUARTO- La Sentencia de Primera Instancia no resuelve la aplicabilidad del art. 38 de la LCS, por lo que la discusión sobre la posibilidad frustrada, a entender de la demandante, por la aseguradora demandada de proceder a la cuantificación del daño, no puede ser objeto de mayor pronunciamiento en esta alzada, siendo su objeto el recurso deducido por la aseguradora demandada.

Ahora bien, parte del litigio se centra en el coste de la reparación más allá de lo inicialmente peritado por la aseguradora. La demandante imputa a NORTEHISPANA deficiencias de ejecución de las empresas designadas por la aseguradora para acometer la realización de los daños, así como por la necesidad de concluir los trabajos no ejecutados. La Sentencia de Primera Instancia entiende acreditadas dichas deficiencias que originan el sobrecoste, de los que debiera responder en exclusiva la apelante por responsabilidad de las empresas dependientes en el cumplimiento de su deber de reparación para con el asegurado.

No existe especial controversia sobre la cantidad abonada por la aseguradora apelante y que fue objeto de reclamación en ejercicio de la acción de repetición, en cuanto en aquel pleito se fijó en un total de 18.199, 74 euros. Ahora bien, el informe pericial de la demandante parte de que los trabajos bien efectuados ascienden a 12.363, 56 euros de la cantidad global presupuestada. La aseguradora apelante señala que la discordancia se produce de la no aplicación del Iva en el informe pericial de la demandante, para proceder al descuento de su importe. El referido informe pericial guarda uniformidad en los precios que presupuesta y que descuenta, si bien no explicita si son con IVA o sin IVA.

Entrando en el desglose de las facturas abonadas por la apelante, repetidas en su proporción a la aseguradora codemandada y cuyo descuento aquí propugna observamos:

a) El perito de la demandante considera bien hecha la partida referida a la carpintería metálica, si bien presupuesta su ejecución en 3647, 02. Las facturas correspondientes a dichas partidas de reposición de ventanas y puertas a la cristalería obrantes en aquel litigio importaron 4946, 18 IVA incluido, 4005 euros sin IVA. En su contraste con la pericial de la demandante se observa que, sin perjuicio de la discordancia entre el importe presupuestado y el facturado, dicha partida se incardina en el presupuesto global con el importe presupuestado, y por lo tanto es descontada en su totalidad como bien hecha.

b) En cuanto al presupuesto de electricidad, igualmente, se da por bien efectuado. Sin perjuicio de la discordancia entre los importes de lo presupuestado y las facturas que aportó NORTEHISPANIA, más se procede al descuento del importe presupuestado en su integridad.

c) La discordancia principal reside en que no se descuentan en su totalidad los trabajos presupuestados referidos a demoliciones y trabajos previos, ni el correspondiente a recibidos de cercos, revestimientos y falsos techos y solado y alicatado.

En el informe pericial de la demandante se refieren que algunas reparaciones habrían de ser corregidas o completadas. No se retiraron los galces, tapajuntas y puertas de los dos dormitorios, el baño, y la puerta de entrada, y las puertas han quedado inservibles. Esta cantidad está presupuestada en la carpintería de madera.

El presupuesto inicial no contemplaba el cambio de bañera sino su limpieza. Más antes de comprobar que pudiera limpiarse sin quedar amarillenta, se ejecutó el alicatado. Por lo que, el perito demandante aclara que lo más costoso de cambiar una bañera es demoler y reconstruir el alicatado, haciendo inútiles trabajos que se ha realizado, dejando la bañera ennegrecida por el humo, algo que considera no tiene sentido.

De igual forma- afirma- se ha desmontado el inodoro para cambiar los azulejos, pero se ha vuelto a montar el mismo, que también presenta daños por humo que será imposible de recuperar a su estado inicial antes del incendio, siendo necesario sustituirlo.

Ni el informe pericial de la hoy apelante ni el informe pericial efectuado por Mapfre contemplaban dicho cambio de bañera, siendo las cantidades presupuestadas para la ejecución semejantes. Sin embargo, no resulta menos cierto que la no retirada de la bañera, para comprobar si con la limpieza era suficiente o debía ser sustituida, es una decisión de ejecución de la obra, que, por necesidad posterior de su sustitución, implica tener que deshacer lo hecho, en el sentido de que el alicatado será dañado y habrá que ejecutarlo de nuevo.

El perito informa que el falso techo de la cocina se ha reconstruido por debajo de la altura a la que estaba colocado el anterior. Detalla que si se observa cualquier paramento de la cocina desde el hueco que hay en la escayola, se puede comprobar que por encima del falso techo hay restos del mortero de agarre del antiguo alicatado, es decir, la cocina original estaba alicatada hasta mayor altura y por tanto el falso techo estaba más alto, lo que permitía dejar mayor espacio entre la encimera y los muebles altos, cuestión que tras esta reparación quedará mermada.

Añade se han dejado los conductos de extracción antiguos, los cuales también presentan daños por el incendio, a pesar de haber reconstruido el falso techo, y a pesar de su bajo coste.

Afirma se ha colocado la moldura nueva sobre los techos negros sin picar, cuando se piquen los yesos se van a dañar las molduras; que la instalación eléctrica no se ha cambiado totalmente a pesar de que el incendio se originó en una toma de corriente y el fuego ha podido pasar por todos los conductos, derritiendo los tubos de plástico y deteriorando seriamente los cables, en el momento que los usuarios vayan a meter un cable nuevo por algún tubo es posible que no puedan hacerlo.

Indica se ha reconstruido el solado del salón y el baño, pero es necesario demoler y reconstruir también el solado del hall, pasillo, cocina y los dos dormitorios, estancias de las que no se ha cambiado el solado, presentando daños en parte por el incendio y en parte por el movimiento de mobiliario y trabajos de reconstrucción que se llevaron a cabo.

Añade que se han colocado los ventanales exteriores de la terraza sobre los pilares sin limpiar ni pintar; que no se ha rematado los recibidos de las carpinterías por el exterior; y finalmente que se ha pintado el techo de la terraza, pero se ha dejado sin pintar el frente de forjado superior, es decir, entendemos que se trata de un trabajo incompleto.

Del contenido de las pruebas periciales y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, hemos de concluir que las explicaciones dadas por el perito de la demandante son razonables. Los defectos que se señalan- independientemente de que hay partidas inconclusas por el conflicto existente entre la propiedad y la aseguradora en la ejecución de las mismas- responden a la obligación de reposición al estado anterior al siniestro, en cumplimiento de las obligaciones asumidas por la póliza. Igualmente, por mucho que la recurrente trate de cuestionar la valoración de la prueba testifical, dicha realidad viene corroborada por las manifestaciones del testigo que visitó la vivienda a raíz del descontento por los trabajos gestionados por NORTEHISPANA.

El principio de libre valoración de la prueba supone que el Juzgador valore los informes periciales, conforme a las reglas de la sana crítica, y en dicha valoración conjunta, con el resto de pruebas practicadas concluirá si concurren o no los presupuestos fácticos de la demanda. Dentro de los parámetros de dicha valoración, se pondera la razón de ciencia, la exteriorización por parte de los peritos de las reflexiones en las que se asienta su conclusión, sin que el hecho de considerar lo informado por el perito de parte, revele error alguno. Pues justamente, en dicha valoración probatoria, el Juez puede optar por dar mayor valor a un informe pericial que a otro, atendidas las circunstancias y prueba practicada, sin que se cometa error valorativo.

Ha de entenderse relevante que las obras fueron inicialmente dirigidas por personas designadas por la apelante y contratadas por la misma, por lo que las decisiones a pie de obra, así como las técnicas de ejecución deficientes son imputables a la aseguradora apelante, en cuanto impliquen un sobrecoste en la ejecución. Del mismo modo, la obligación de reparar el daño lo ha de ser de forma efectiva y no se cumple con la ausencia de sustitución de elementos dañados por el incendio. Igualmente existe una discordancia de valoración entre lo ejecutado y lo abonado en el informe pericial de parte. Sin embargo la decisiones de ejecución, su mayor costo, o deficiencias, no pueden servir aquí para minorar la cuantía global de las partidas cuya ejecución se precisa para reparar el daño. Si Nortehispana tomó decisiones de ejecución que implican dicho sobrecoste, conlleva a entender que ha de ser responsable de tales defectos o deficiencias ejecutadas bajo la supervisión del perito que designó y por las empresas a quien contrató.

Por lo que entendemos que la minoración del descuento entre lo ejecutado y lo pendiente apreciada por el perito de la demandante no resulta contraria a la realidad fáctica, sino conforme a la misma, en cuanto se incardina facturas de daños que se originan por una mala ejecución. En concreto, al ejecutar el alicatado y no cambiar la bañera, lo que obligará a volver a ejecutar el alicatado ya hecho para proceder al cambio de la bañera ya que estaba ennegrecida; la reconstrucción del falso techo por debajo del que estaba con anterioridad, colocación de molduras sin picar, lo cual cuando se ejecute el picado dañará las molduras, faltas de remate como en la colocación de los ventanales exteriores de la terraza sobre los pilares sin limpiar ni pintar, faltas de remate de los recibidos de las carpinterías por el exterior. Existen otros trabajos que pueden entenderse incompletos como la falta de cambio de inodoro, la falta de solado del hall, o la falta de pintura del forjado superior. Por lo tanto, no puede acogerse la minoración que en la cuantía global de las obras abonadas pretende la recurrente y ha de atenderse al descuento efectuado en el informe pericial de la demandante.

QUINTO- En lo que respecta al contenido, el perito de la demandante parte de la suma asegurada y de la afectación total de los elementos objeto de seguro. Afirma la apelante la concurrencia de sobreseguro, y la procedencia de la indemnización conforme al valor real (art. 41 de la póliza). Señala la demandante que el contenido se justiprecio con el valor de reposición y que el perito de dicha compañía expresa con detalle las diferentes unidades afectadas con valor de nuevo en su caso y valor real más el 30%, contando con el inventario elaborado por la asegurada, siendo muchos bienes, a su juicio, limpiables y recuperables.

En primer lugar, no se observa error en la Sentencia de Instancia en cuanto no tiene acreditado el sobreseguro, dado que el perito informante no fue quien visitó la vivienda en el momento de su aseguramiento. Por lo tanto, si un agente de la apelante inspeccionó la póliza para valorar capitales y coberturas, la discrepancia en lo informado por el perito de la aseguradora no supone prueba suficiente que evidencie el sobreseguro.

En segundo lugar, y en todo caso, afirma la aseguradora que ha aplicado su valor real incrementado al 30%, con el límite del valor de nuevo y se apela a una antigüedad del mobiliario de 10 años. No se explica suficientemente la minoración del 50% en realidad de la suma asegurada por contenido. En el último informe del perito de la apelante (emitido en julio) incluso se refiere que la limpieza no fue satisfactoria con respecto al mobiliario de cocina para justificar que no hubo deterioro del mobiliario con motivo del almacenaje.

En todo caso, y aunque se refiere el art. 39 de las condiciones generales de la póliza y se apela a una depreciación en el valor real por la antigüedad del mobiliario, se perita el mobiliario, algunos a valor de nuevo, otros a valor real más un 30% y no se detalla qué porcentaje concreto en cada partida de depreciación se aplica, en el caso de hacerlo y los motivos que lo justifican.

La prueba practicada no permite concluir, teniendo en cuenta el siniestro producido (informes y fotografías que evidencian la afectación del siniestro) y las circunstancias de la ejecución, que la aseguradora haya acreditado ni la existencia de sobreseguro, ni menos la exclusión de cierto mobiliario por entenderlo no afectado y que solo precisaba limpieza.

Cierto que en la relación del perito de la demandada apelante se refieren los elementos que se consideran limpiables, más el perito de la demandante razona que se entiende afectado todo el mobiliario e inservible. Reiteramos que, ante dicha contradicción, las fotografías del siniestro y la descripción del mismo, hacen razonable la tesis del perito de la demandante, por la entidad de la afectación del incendio.

Por lo expuesto, no puede entenderse que la Sentencia de Primera Instancia haya incurrido en error al valorar la prueba.

SEXTO- En cuanto a los intereses del art. 20 de la LCS, las disidencias en la ejecución a la que apela no se consideran imputables en la medida que opone la aseguradora apelante a la tomadora demandante, por lo que no habiendo cumplido la aseguradora demandante con su obligación de indemnizar han de ser impuestos a dicha parte.

Correspondía a NORTEHISPANA abonar la indemnización del siniestro frente a su asegurado, sin perjuicio de repetir a la aseguradora de la comunidad de propietarios en la cantidad correspondiente. Y de facto, así de algún modo se asume por ambas aseguradoras en cuanto es la apelante quien realiza las gestiones para la realización de la obra.

Conforme lo resuelto en anteriores fundamentos, no se cumplió con la obligación de indemnizar consecuente con el contrato de seguro. No resulta acreditado en modo alguno que la falta de conclusión y término de la obra traiga causa en la voluntad unilateral e injustificada de la propiedad. Al contrario, se producen divergencias en la ejecución de la obra, partiendo de una ejecución que no se ha considerado eficiente, atendiendo al principio de reparación del daño.

En consecuencia, procede imponer a NORTEHISPANA el abono de los intereses del art. 20 de la LCS, sin que se entienda concurra causa justificada impeditiva de su devengo. La incertidumbre fáctica en que se sustenta la tesis de la apelante, no tiene otra raíz que el disenso en la ejecución de la obra y en la que algunas partidas, se reitera, no pueden considerarse bien ejecutadas.

SEPTIMO- En cuanto a las costas de primera instancia han de imponerse a NORTEHISPANA al verse desestimadas sus pretensiones y dada su obligación de cobertura del siniestro.

No procede, ya que se estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y no ser procedente la apreciación, de entenderse que fue así, de cosa juzgada, realizar especial declaración sobre las costas relativas a la demanda frente a MAPFRE. La falta de recurso de la demandante impide entrar en el análisis del alcance de la regla de concurrencia y que partidas concretas sería repercutibles, salvo aquellas ejecutadas bajo una gestión deficiente de NORTEHISPANA; pero tal circunstancia sí ha de ser relevante a los efectos de no proceder a condenar en costas a la codemandada apelante.

Estimándose en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas del presente recurso ( art. 398 y 394 de la LEC).

Por lo expuesto,

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NORTEHISPANA de Seguros y Reaseguros SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Ciudad Real, en autos de Procedimiento Ordinario 594/17, de fecha 15 de enero de 2020, siendo parte apelada DÑA. Ana Y MAPFRE ESPAÑA S.A y en consecuencia SE REVOCA DICHA RESOLUCIÓN EN EL ÚNICO PARTICULAR DE NO EFECTUAR ESPECIAL DECLARACIÓN EN CUANTO A LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA RELATIVAS A LA INTERVENCIÓN DE LA CODEMANDADA MAPFRE, CONFIRMANDO EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA.

Sin efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.