Sentencia CIVIL Nº 108/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 299/2021 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0009523

Recurso de Apelación 299/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 25/2019

DEMANDANTE/APELANTE/APELADO:VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. Y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982

PROCURADOR Dña. MARIA ELENA MARTIN GARCIA

DEMANDADO/APELANTE/APELADO:CANAL DE ISABEL II SA

PROCURADOR D. JUAN MANUEL MANSILLA GARCIA

PONENTE: ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 108

En Madrid, a nueve de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 25/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo nº 299/2021, en los que aparece como parte demandante-apelante-apeladaVIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. Y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982 representada por la Procurador Dña. MARIA ELENA MARTIN GARCIA, y de otra, como parte demandada-apelante-apeladaCANAL DE ISABEL II SA, representada por el Procurador D. JUAN MANUEL MANSILLA GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/10/2020.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/10/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por VÍAS Y CONSTRUCCIONES S. A. Y COBRA INSTALACIONES Y SERVIICIOS, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982 (UTE DEPÓSITO DE VALLECAS), representada por la procuradora Sra. Martín García, contra CANAL DE ISABEL II representada por el procurador Sr. Argos Linares, y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora709.477,06euros que devengarán el interés legal, sin que haya lugar a imponer las costas causadas en esta instancia.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. Y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982, y por la de la demandada CANAL DE ISABEL II SA, se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 16 de febrero de 2022, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello que resulten contradichos por los razonamientos de la presente resolución.

SEGUNDO:La demanda que da origen a este proceso indica que la actora es adjudicataria de la ejecución de las obras del nuevo depósito del Canal de Isabel II en Vallecas. En el contrato suscrito para la ejecución de la obra se preveía un plazo de ejecución de las mismas de 20 meses, a contar desde el acta de Comprobación del Replanteo, la cual se efectuó el 26 de febrero de 2010, haciéndose constar en la misma que la obra no podía iniciarse por no haberse obtenido Licencia de Obra. A lo largo del año 2010 se obtuvieron diferentes licencias parciales, ejecutándose las obras que éstas autorizaban, si bien no se obtuvo licencia definitiva hasta el 4 de julio de 2011, firmándose el 1 de septiembre de ese año acta de orden de inicio definitiva, por lo que, continúa indicando la demanda, hasta más de 18 meses después de la firma del acta de Comprobación del Replanteo no se permite a la demandante la ejecución normal de los trabajos, todo lo cual le provocó el correspondiente sobrecoste cuya indemnización solicita.

La parte demandada se opuso la demanda alegando, entre otras cuestiones, que la actora conocía desde el primer momento la situación en la que se hallaban las licencias y permisos, lo cual no fue inconveniente alguno para firmar el acta de replanteo. Señala que con arreglo a la Cláusula 12 de las Condiciones Generales de Contratación de Canal de Isabel II, el único periodo a indemnizar correspondía al comprendido desde el mes decimotercero hasta la fecha de finalización de la suspensión de las obras, siempre que los perjuicios quedasen acreditados, lo cual entiende que no acontece.

La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda.

RECURSO DE CANAL DE ISABEL II

TERCERO:La parte demandada interpone recurso en el que alega que existe error en la interpretación del contrato, ya que la cláusula 12 e) de las Condiciones Generales de Contratación de la entidad recurrente establece que el contratista tendrá derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios, salvo cuando éstos provengan del retraso debido a la falta de concesión de licencia municipal, en cuyo caso la suspensión temporal podrá alcanzar un máximo de 12 meses. Indica que la sentencia recurrida incurre en el error de entender que la referida Condición General se refiere únicamente a supuestos de 'suspensión total', y dado que las obras se comenzaron a ejecutar parcialmente, considera erróneamente que dicha cláusula no es aplicable.

Tal aspecto del recurso debe ser estimado.

CUARTO:La interpretación de los contratos, indica el artículo 1281 del Código civil, debe comenzar por su interpretación literal. Si los términos del contrato son claros y no ofrecen dudas sobre la voluntad de los contratantes, en la interpretación literal comenzará y acabará la interpretación del contrato.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2017:

'Nos hallamos ante un supuesto en que la claridad de la cláusula contractual, que reflejaba por sí la voluntad de las partes (que la autora se reservaba los derechos de propiedad industrial sobre sus obras), no permitía otra interpretación que la que se extraía de su dicción literal , sin quebrantar las reglas legales en materia de interpretación de los contratos, tal y como han sido precisadas por la jurisprudencia.

'Esta jurisprudencia se condensa, en lo que ahora interesa, en la sentencia 13/2016, de 1 de febrero , que cita las anteriores sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 27/2015, de 29 de enero :

'El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática ( art. 1285 CC ) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.

'No obstante, el sentido literal , como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

'Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC ('si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas').

QUINTO:El contrato suscrito entre las partes, en su cláusula primera, establece que la ejecución de las obras se efectuaría con sujeción al Contrato, al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, al Proyecto, al Pliego de Prescripciones Técnicas y a las Condiciones Generales de Contratación del Canal de Isabel II (documento 1, del documento 2 aportado con la demanda).

La cláusula 12 e) de las Condiciones Generales de Contratación del Canal de Isabel II, aportadas como anejo 8 del dictamen pericial de la actora (documento 15, del documento 2 de la demanda), dispone (el subrayado es propio de esta resolución):

'En tanto sea dictada esta resolución, y salvo en el caso en que resulten infundadas las reservas del contratista , quedará suspendida la iniciación de las obras desde el día siguiente a la firma del acta, de modo quesi el Canal de Isabel II acordase la suspensión temporal de las obraspor espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato o, en todo caso, si aquélla excediera de seis meses, el Canal de Isabel II abonará al contratista los daños y perjuiciosque éste pueda efectivamente sufrir, salvo en el caso de que el retraso fuese debido a la falta de concesión de licencia municipal o de autorización de organismo competente, sin la cual, la suspensión temporal podrá alcanzar un plazo máximo de doce meses. Pasado este plazo, el contratista podrá solicitar,y el Canal conceder, la rescisión del contrato sin indemnización alguna.'

Por tanto, del tenor literal de dicha cláusula resulta claro que, en supuestos como el presente, en el que las obras no comienzan por la falta de licencia municipal, la suspensión temporal podría alcanzar hasta 12 meses, sin derecho de indemnización para el contratista.

En consecuencia con lo indicado, la demora imputable a la demandada queda reducida a 6 meses, ya que el Acta de Comprobación de Replanteo, en la que se acuerda no iniciar la obra dada la inexistencia de licencia, se efectuó el 26 de febrero de 2010 (documento 2, del documento 2 aportado con la demanda). La licencia definitiva de obras se recibe el 4 de julio de 2011 y el 1 de septiembre de 2011 comienza se dicta el acta de orden de inicio definitiva (documento 10, del documento 2 aportado con la demanda). Por tanto, la demora imputable a la demandada es la que discurre entre el 26 de febrero de 2011-es decir, un año después del Acta de Comprobación de Replanteo- y el 1 de septiembre de ese año, fecha en la que, tras obtenerse la licencia municipal para la ejecución íntegra de las obras, se acuerda dar comienzo a la plena ejecución de las mismas.

En definitiva, como indicaba la demandada al contestar a la demanda, ' desde el 26 de febrero de 2011, y hasta el 1 de septiembre de 2011, fecha en la cual se firmó el Acta de inicio de los trabajos definitiva, el demandante tendría derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios efectivamente sufridos, si bien, como se argumentará más adelante, los mismos no se han acreditado de manera suficiente'(página 15 de la contestación).

SEXTO:Canal de Isabel II indica en su recurso que no hay falta de diligencia por su parte y que no le es imputable la responsabilidad por el retraso del Ayuntamiento en la concesión de licencias de obra, ya que la licencia de obras se trata de un acto administrativo cuya concesión no depende de la recurrente, la cual, indica, actuó con la diligencia debida.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

SÉPTIMO:Estando previsto en el contrato que la ejecución de las obras duraría 20 meses, a partir del acta de Comprobación del Replanteo, precisamente porque la concesión de la licencia de obras es un hecho que depende de un tercero y que puede demorarse, la hoy recurrente pudo y debió realizar sus actuaciones al respecto con la antelación suficiente como para evitar que la obra no pudiera iniciarse con arreglo a lo previsto contractualmente, máxime cuando, como queda indicado, se preveía contractualmente que por la falta de concesión de licencia el inicio podría demorarse el inicio de la obra durante un año, lo cual, obviamente, desvirtúa cualquier alegación relativa a la premura e imposibilidad de prever racionalmente las actuaciones a realizar para obtener la licencia, ya que al tiempo que transcurre hasta la firma del acta de Comprobación de Replanteo, hay que añadir el plazo de un año, tiempo sobrado para realizar las gestiones precisas para obtener una licencia que, en principio, debía haberse obtenido un año antes. El que la licencia de obra se haya concedido 18 meses después del acta de Comprobación del Replanteo, salvo que otra cosa constase, revela una clara falta de previsión y diligencia por parte de la demandada, no quedando debidamente acreditado que quepa atribuir al Ayuntamiento una demora excesiva o inmotivada para la concesión de la licencia de obra.

De lo actuado, y especialmente de la prueba testifical practicada en el acto de juicio en las personas de don Victorio, que actuó como jefe de obra, don Jose Manuel, que fue gerente de la UTE y don Jose Ignacio, propuesto como testigo por la demandada, se desprende que el motivo principal por el que se retrasó la concesión de la licencia final, obedeció a que existían diferencias con el Ayuntamiento a causa de un vial que el Ayuntamiento quería hacer público, pero de lo actuado no se desprende que ello haya supuesto un obstáculo insalvable que no haya podido solucionarse con antelación al momento en que lo fue.

Por otro lado, a igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que la demandada, al obtener licencia de obra que autorizaba, únicamente, la realización de canalizaciones, dio orden de inicio parcial de las obras el 29 de junio de 2010 (documento 3 a 6, del documento 2 de la demanda); posteriormente, el 9 de septiembre de 2010, tras haber obtenido licencia para demolición de los depósitos de agua existentes, se firma acta de inicio parcial para la ejecución de tales obras (documento 8, del documento 2 de la demanda, página 39). El inicio de la ejecución parcial de la obra motivó la necesidad de poner en funcionamiento el equipo y material preciso para la ejecución de la misma, reconociendo don Jose Ignacio, testigo propuesto por la demandada, que desde el inicio de las obras, en junio de 2010, se desplegó en la obra un equipo de trabajo con las dimensiones razonables para el tipo de obra que se ejecutaba, el cual, salvo en casos y momentos muy puntuales, no disminuyó a lo largo de todo el desarrollo de la misma.

De lo indicado se desprende con claridad que el perjuicio ocasionado a la actora proviene, básicamente, del hecho de habérsele ordenado dar inicio a la ejecución de las obras sin haber obtenido la licencia plena, puesto que ello le obligó a poner en marcha los medios humanos y materiales precisos para la ejecución, pero sin poder acometerla en su totalidad hasta la obtención de la licencia definitiva, perjuicio que podría haber evitado o cuando menos minimizado, no dando orden de comenzar la ejecución de la obra hasta obtener la licencia definitiva.

OCTAVO:Alega la parte demandada en el recurso que se produce infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que los perjuicios no quedan debidamente probados, considerando que la prueba pericial practicada a instancia de la actora es deficiente, ya realiza una mera regla de tres, como si los gastos y costes de una obra fuesen constantes durante todo el tiempo de duración de la misma. Entiende que no quedan debidamente acreditados los gastos sobre los que se asienta la cuantificación del perjuicio reclamado.

Niega la existencia de nexo causal, ya que la actora agotó el plazo contractualmente previsto para la ejecución del depósito pese a que, al iniciar su construcción, la obra ya se había ejecutado en un 40%.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

NOVENO:El dictamen pericial aportado por la demandante (documento 15, del documento 2 aportado con la demanda) es perfectamente razonable y racional.

Entiende que para evaluar el coste de los daños y perjuicios es preciso determinar el valor de los costes indirectos, avales y gastos generales.

La sentencia recurrida acoge únicamente los costes indirectos y el coste del mantenimiento de los avales. A continuación analizaremos dichos conceptos, examinando el relativo a los gastos generales al resolver el recurso de la actora.

En primer término, y en lo que se refiere a la inexistencia de nexo causal entre los daños reclamados y la conducta de la demandada, es evidente que el incremento de los costes es imputable a ésta, puesto que al haber obtenido tardíamente la licencia de obras, y haber dado orden de inicio parcial de las mismas, éstas se han demorado en los términos que anteriormente indicábamos, provocando los consiguientes sobrecostes a la actora.

El hecho de que la actora haya agotado el plazo contractualmente pactado para ejecutar las obras, pese a que cuando se obtuvo la licencia y se comenzó la ejecución plena de la misma, se había podido avanzar en parte la obra, en virtud de la obtención de licencias parciales, no hace desaparecer el nexo causal entre la conducta de la demandada y el perjuicio que se reclama, ya que en el acta de inicio definitiva de 1 de septiembre de 2011 (documento 10, del 2 de la demanda), se estipula que, dado que dicha licencia contempla todas las partidas que integran la totalidad de la obra ' se considera que se inicia el plazo contractual de obra', por lo que no se le puede reprochar a la demandante que, acogiéndose a lo estipulado de común acuerdo, concluya las obras en el tiempo señalado.

Cabe añadir que es evidente que si la actora hubiera obtenido la licencia de obras en plazo, el retraso no le sería imputable, pero no habiendo sido así, es evidente la relación causa- efecto entre su conducta y el perjuicio que el retraso en la ejecución de la obra provoca al demandante.

Con respecto a los sobrecostes que recoge la sentencia recurrida, para determinar el importe de los costes indirectos, el peritaje aportado por la actora parte de la definición del artículo 130 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , que considera como tales los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos.

Indica que, frente a la previsión de tal partida en el proyecto de ejecución, que importaría 64.621,84 €/mes, entiende que resulta más adecuado determinar el coste efectivo de tales conceptos, y para ello solicita la composición de los equipos de obra y las cantidades facturadas a las empresas mes a mes, aportando como anexo 9 nóminas y facturas diversas en apoyo de su análisis (páginas 303 y siguientes). Concluye en cifrar en la cantidad de 53.011,92 € mensuales el importe del coste indirecto (páginas 18 y 19).

No obstante, para corroborar el importe de tales costes se solicitó pericial judicial, emitida por doña Antonia, la cual, tras analizar la documentación que reseña en su informe (folios 329 y siguientes), concluye que el importe de los costes indirectos asciende a 1.718.346 €, lo cual motivó la correspondiente rebaja de la pretensión de la actora en el acto de las conclusiones finales del juicio. Por ello, el importe mensual medio de dicho concepto, que se obtendrá dividiendo dicha cuantía por los 34 meses que duró la obra, asciende a 50.539,58 € mensuales.

En cuanto al coste de los avales (página 20), el anejo 10 del informe aportado con la demanda determina el importe total abonado por tal concepto durante todo el tiempo que ha durado la obra, el cual asciende a 4.669,73 €, y con ello obtiene el coste medio mensual del aval (137,35 €), que multiplicado por los 14 meses de demora que atribuye a la obra importa un total de 1.922,83 € (página 1518). El importe total del coste de los avales es corroborado por la perito judicialmente designada (folio 340).

Los referidos criterios son perfectamente razonables y clara y perfectamente razonados en el dictamen, no existiendo motivo para apartarse de tan ponderado dictamen, cuya ratificación en el acto de juicio, realizada sin reticencias, contradicciones o inexactitudes, no hace sino corroborar la procedencia de acoger sus conclusiones.

Con respecto a la alegación de la recurrente, en el sentido de que impugnó el valor del documento 5 de la demanda, consistente en certificados emitidos por los trabajadores, cabe señalar, en primer término, que la impugnación de un documento privado no priva a éste de valor probatorio. Con arreglo al artículo 326. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la consecuencia de la impugnación es la posibilidad de solicitar el cotejo o cualquier otro medio de prueba útil para acreditar su veracidad, pero aun cuando no se practique prueba alguna, el documento debe ser evaluado conforme a las normas de la sana crítica, es decir, con arreglo a las normas de la lógica y razón.

En tal sentido, pese a que la demandada pueda poner en duda la autenticidad de dichos documentos, no existe motivo objetivo para entender que se trata de documentos falseados o simulados.

Por otro lado, no cabe exigir una prueba tan sumamente prolija que haga prácticamente imposible acreditar los hechos. Lo que parece pretender la recurrente es que el actor acredite de forma exhaustiva todos y cada uno de los conceptos que tiene en cuenta para evaluar el sobrecoste que ha supuesto la demora en la ejecución de la obra que a ella le es imputable por su negligencia. La existencia de una prueba cumplida y suficiente, como exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no impide que se recurra , en su caso, a cálculos estimativos, siempre que estén basados en criterios razonables y racionales, lo cual en el presente supuesto podría pasar, incluso, por acoger la cuantía del coste indirecto prevista en el proyecto de ejecución; pese a ello, el perito designado por la demandante prefirió efectuar una evaluación real de costes, aportando copiosa documentación que respaldaba dicha evaluación, que por lo demás implicaba una rebaja sobre lo que resultaba de la estimación efectuada sobre el importe recogido en el proyecto. Y es más, se solicitó la práctica de prueba pericial de designación judicial para evaluar tales costees, siendo el importe finalmente reclamado el que resulta de la pericial emitida por la Señora perito judicialmente designada, la cual tras un exhaustivo estudio de la documentación que les presentada, concluye en cifrar el perjuicio en la cifra indicada.

Tales medios de prueba, apreciados en su conjunto, a los que debe añadirse el conjunto de nóminas y facturas aportadas como anexo 9 del dictamen pericial (páginas 303 y siguientes), prueban sobradamente la cuantificación de los costes indirectos, con mayor razón cuando, además, declararon diversos operarios en el acto de juicio corroborando la realidad de las certificaciones por ellos suscritas.

En lo que se refiere al coste de los avales, el cálculo realizado por el perito designado por la demandante es irrefutable, puesto que el mismo determina el coste total de la prestación de avales, obteniendo el coste a partir el importe total del coste de los avales- cifra a su vez corroborada por la perito judicialmente designada-, de lo cual obtiene el importe mensual que multiplica por el número de meses de demora.

No obstante, obviamente, se ha de reducir el importe de la indemnización procedente en atención a la menor demora imputable a la demandada, que como se indicaba queda cifrada en seis meses.

Por tanto, los gastos indirectos, que ascienden a 50.539,58 € mensuales, alcanzarán el importe total de 303.237,48 €.

Los avales suponen un coste mensual de 137,35 €, por lo que el coste de seis meses asciende a 824,10 €.

RECURSO DE LA ACTORA

DÉCIMO:Alega la demandante que procede acoger su pretensión relativa a los gastos generales. Indica que el coste de la estructura de la empresa es una cantidad al año, y si una obra no se ejecuta en el tiempo en que debía de hacerse, la parte de los costes de estructura siguen existiendo.

Tales alegaciones deben ser estimadas.

Los gastos generales, como se extrae de lo manifestado en el acto de juicio por el perito designado por la actora, por don Leandro de KPMG y por doña Yolanda y doña Zulima, de la entidad CPC, son aquellos gastos que, sin tener relación directa con una obra concreta, son imprescindibles e inherentes al desarrollo de la empresa constructora, como son los gastos de alquiler de oficina, personal administrativo, salarios del Presidente, etc. Aun cuando, como indica la sentencia recurrida, los gastos generales incluyan gastos como los indicados, no por ello dejan de ser gastos necesarios y no por ello dejan de devengarse aunque la obra está paralizada.

Cabe añadir a mayor abundamiento que con mayor razón en este supuesto, en el que, durante los 6 meses a los que se extiende la indemnización, las obras se habían iniciado, aunque parcialmente, motivando el despliegue de los equipos de trabajo y , obviamente, el necesario respaldo de la actividad que presta la estructura empresarial de la actora, aun cuando no sea el que guarda relación directa con la obra.

El dictamen aportado con la demanda, para evaluar los gastos generales, se acoge al criterio del Anexo al Acta del Pleno del Consejo de Obras Públicas de 12 de junio de 2003- que aporta como anejo 11 (páginas 1524 y siguientes)- la cual indica que, deduciendo el coste de los impuestos, tasas, gastos de replanteo, liquidación y adjudicación, que ascienden a un 11,5% del coste de la obra, de los gastos generales ordinariamente pactados en un 17%, los gastos generales ascenderán al 5,5%, pero dado que durante la paralización dichos gastos se reducen, se concluye que los mismos deben cifrarse de 1,5% a 3,5%. Dicho criterio es acogido igualmente por el Consejo de Obras Públicas en su Memoria 2014, que se aporta como anejo 12 del dictamen, (página 1538 y siguientes). Aplicando un 3,5% al presupuesto de ejecución material, obtiene la cifra que corresponde a los 14 meses de retraso que considera imputables a la demandada, ascendiendo a un total de 470.092,23 €.

Aparte de ello, aporta como documento 6 de la demanda, informes periciales de KPMG Y CPC, relativos a los años 2010 a 2013, así como las cuentas anuales de dichos años, correspondientes a Vías y Construcciones, S.A., una de las dos componentes de la UTE actora. Indica en la demanda que, a tenor de dicho documento, los gastos generales de dicha entidad, en los años 2010 a 2013, ambos incluidos, oscilan entre el 4,60% y el 6,47% y ascienden a una media del 5,35%.

Si bien los porcentajes de la estructura central que elabora CPC arrojan un resultado incluso superior al que se recoge en la demanda, la actora rebaja dicho porcentaje al excluir los gastos financieros; en todo caso, se trata de un hecho tácita pero claramente admitido por la demandada ( artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ya que la misma en su contestación, tras negar la procedencia de reclamar como perjuicios los gastos generales, objeta que los calculados tan sólo se refieran a una de las dos entidades que componen la UTE y que, en todo caso, tan sólo podrían reclamarse los generados desde el 26 de febrero de 2011 al 1 de septiembre de ese año, pero sin cuestionar las conclusiones expuestas en la demanda con respecto a Vías y Construcciones, esto es, que los gastos generales de Vías y Construcciones son los indicados los referidos peritaje (páginas 23 y 24), conclusiones, las de los referidos, por lo demás no contradichas por lo manifestado en la ratificación de dichos peritajes.

Lo indicado corrobora que el porcentaje del 3,5% que se aplica por el perito designado por la actora- el cual, como se indicaba, se extrae del criterio del Consejo de Obras Públicas, lo cual por sí mismo ya sería suficiente para darlo por válido, dado lo ponderado de tal criterio elaborado por dicho organismo-, resulta adecuado al presente supuesto, ya que el porcentaje de gastos generales de dicha entidad, en los años 2010 a 2013, es muy superior al aplicado, y si bien no consta el porcentaje que cabe asignar a la otra entidad que forman la UTE actora, tales documentos corroboran que, en lo que respecta a Vías y Construcciones, el porcentaje propuesto por el perito, en consonancia con los acuerdos reseñados, resulta incluso inferior al menor de los porcentajes soportados en tal concepto por dicha entidad, todo lo cual lleva a acoger el criterio seguido por el perito designado por la demandante.

Los gastos generales mensuales ascienden a 33.578,01 € (470.092,23/14), ya que se cifraron en 470.092,23€ para 14 meses de demora, por lo que los correspondientes a 6 meses ascenderán a 201.468,09 €.

DECIMOPRIMERO:El hecho de que se calcule el importe de la indemnización que corresponde para una demora de seis meses, no es contrario a lo resuelto en la Audiencia Previa, en la cual no se admitió la pretensión subsidiaria de la actora.

En primer lugar, el determinar el importe que corresponde a dicha demora, realizando las operaciones matemáticas que quedan reseñadas, implica simplemente la estimación parcial de la demanda, ya que partiendo de los hechos alegados por las partes y de la prueba practicada en el proceso, se llega a la conclusión de que la demandada adeuda una cantidad inferior a la que se le reclama, que queda debidamente cuantificada en sentencia, lo cual, obviamente, es perfectamente acorde al artículo 218.1 y 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, máxime cuando la demandada, en su contestación, indicó expresamente que, si acaso, el periodo por el que podía reclamar la actora sería el referido.

Por otro lado, si bien es cierto que, tal y como quedaba formulada dicha pretensión subsidiaria, la misma era contraria a los artículos 209 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que se solicitaba que, en caso de entenderse que la demora era de seis meses, se condenase a la demandada a pagar una cantidad a determinar por el perito designado por la actora, lo cual, en su literalidad, aboca a diferir a ejecución de sentencia la determinación y cuantificación del perjuicio, en contra de lo previsto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no obstante, como se indicaba anteriormente, en el presente supuesto es posible, en atención a lo alegado y probado en el proceso, determinar el importe de lo debido por la demandada por los conceptos alegados por la actora en su demanda, y cuya cuantía, además, es inferior a la reclamada.

Para concluir, cabe añadir que, tal y como indicó la juzgadora de instancia en la Audiencia Previa, al resolver el recurso de reposición, el acogimiento de la pretensión subsidiaria, tal y como estaba formulada, debería conllevar, si acaso, un pronunciamiento meramente declarativo, el cual abocaría a las partes a un nuevo proceso, lo cual es contrario a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española cuando en el presente proceso se disponen de los elementos precisos para resolver la pretensión formulada.

DECIMOSEGUNDO:Dado que persiste la estimación parcial de la demanda, es procedente mantener la no imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Estimándose parcialmente los recursos de apelación, por imperativo del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer imposición de las costas causadas por dicho recursos.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la demandante VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. Y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982 contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2020 dictada en autos civiles Procedimiento Ordinario 25/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid en los que fue demandada CANAL DE ISABEL II, SA, y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por dicha demandada contra la referida sentencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 505.529,67 €, manteniendo en lo demás la resolución recurrida, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley, si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, y previa constitución del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0299-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.