Sentencia CIVIL Nº 108/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 747/2020 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0044807

Recurso de Apelación 747/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 330/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO

APELADO:D./Dña. Angustia

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ZAMORA BAUSA

BMM

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

DOÑA. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a cinco de abril de dos mil veintidós. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 330/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 36 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BANCO SANTANDER y de otra, como Apelada-Demandante: Angustia, representada por su madre doña Caridad.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, en fecha 24 de julio de 2020, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Zamora Bousa, en nombre y representación de la menor Dª Angustia, representada por su madre Dª. Caridad y defendida por el Letrado D. Jorge Martínez; dirigida contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Quiñones Bueno y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Trillo Osuna, debo: Condenar a la entidad Banco Popular Español (hoy Banco Santander) a indemnizar a la actora en la cantidad de doscientos dos mil ciento dieciséis euros con sesenta y cinco céntimos (202.116,65E), por incumplimiento de la Ley 57/68, más los intereses legales desde que las cantidades fueron abonadas y más las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte demandante, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de marzo de 2022, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de marzo de 2022.

CUARTO.-La deliberación de este recurso se ha realizado de forma presencial.

QUINTO-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-El 27 de febrero de 2007,D. Juan Francisco suscribió un contrato con Bitango Promociones, s.l., en el cual esta sociedad decía actuar como gestora de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 CB para la construcción de un edificio de viviendas, garaje y trasteros, en la parcela resultante NUM003, en el término municipal de Madrid- DIRECCION000 del proyecto de compensación del PAU II- DIRECCION000.

Se expresaba en el contrato que D. Juan Francisco, como comunero, tenía el proyecto de adquirir los derechos sobre la propiedad que resultasen de la escritura de obra nueva y división horizontal del conjunto residencial sobre la vivienda del portal NUM000, piso NUM001, plaza de garaje y trastero.

Se estipulaba un precio cerrado con la gestora por la adquisición de la vivienda de 313.695 euros, más IVA, en total 335.653,65 euros, a satisfacer por D. Juan Francisco de la siguiente forma: a) Tres mil euros se reconocían satisfechos con anterioridad en concepto de reserva y señal. b) 144.062,40 euros y 47.054,25 euros, en total 191.116,65 euros se abonaban a la celebración del contrato y c) 141.537 euros se retenían por el comunero para hacer frente y subrogarse en el crédito hipotecario a solicitar. Aparte de ello, D. Juan Francisco entregaba otros 8.000 euros como provisión de fondos para gastos legales originados por el otorgamiento de escrituras públicas necesarias para el cumplimiento de los objetivos de la comunidad.

En el contrato también se expresaba que las cantidades entregadas por los comuneros serían ingresadas en la cuenta abierta a nombre de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 CB en Banco de Castilla y número de cuenta NUM002.

Asimismo el contrato regulaba las autorizaciones concedidas a la gestora Bitango Promociones, s.l.

La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 CB. se había constituido en escritura pública de 11 de julio de 2006.

El 7 de marzo de 2007 D. Juan Francisco había otorgado escritura de adhesión y apoderamiento a favor de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 CB.

D. Juan Francisco falleció el 17 de abril de 2016, habiendo otorgado testamento abierto el 11 de enero de 2013 instituyendo heredera universal a su hija Dña. Angustia.

La demanda iniciadora del proceso la interpone Dña. Angustia, menor de edad, debidamente representada por su madre Dña. Caridad, reclamando a Banco Santander S.A. la cantidad de 202.116,05 euros, más intereses, suma abonada por su padre D. Juan Francisco para la adquisición de la vivienda.

La responsabilidad de la demandada se fundamentaba en la doctrina jurisprudencial que interpretando la Ley 57/1968 y la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción original hace responsables a las entidades de crédito que en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, quedando responsables frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tuviera abiertas en la entidad.

La sentencia dictada por el juzgado, y cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estima la demanda y condena a Banco Santander S.A. a indemnizar a la actora en la cantidad reclamada de 202.116,65 euros, más los intereses legales de esta suma desde que las cantidades fueron abonadas, sentencia recurrida en apelación por la demandada Banco Santander S.A.

SEGUNDO.-Constituye una consolidada doctrina jurisprudencial la que interpretando la Ley 57/1968 y la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción original hace responsables a las entidades de crédito que en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, quedando responsables frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tuviera abiertas en la entidad.

La disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación fue modificada por Ley 20/2015, pero conforme a la disposición transitoria tercera de la propia Ley de Ordenación de la Edificación, introducida precisamente por Ley 20/2015, la nueva redacción de la norma no se aplica a las cantidades entregadas antes de su entrada en vigor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015 admite la responsabilidad de la entidad bancaria que abre la cuenta especial a que se refiere el artículo primero de la Ley 57/1968 sin exigir al cliente tener concertado el seguro o el aval bancario que garantice la devolución de las cantidades entregadas, responsabilidad que afecta precisamente a estas cantidades.

Mas aunque la demandada no hubiera aperturado una cuenta especial de las previstas en el artículo primero de la Ley 57/1968, incurriría en la misma responsabilidad, pues constituye una consolidada doctrina jurisprudencial que 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015, 9 y 17 de marzo, 8 de abril y 7 de julio de 2016). Y como bien aclara la sentencia del Alto Tribunal de 21 de diciembre de 2015, la responsabilidad que el artículo 1.2º de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor.

Indica la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 que 'como recuerda la reciente sentencia del pleno de esta sala 459/2017, de 18 de julio, ya existe desde la sentencia de pleno 733/2015, de 21 de diciembre, una doctrina jurisprudencial consolidada en el sentido de que el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad') cuya efectividad no depende de que la cuenta en que se depositen los anticipos sea la especial a que se refiere la misma norma.

La citada sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.

Tal doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril, y la ya citada 459/2017, de 18 de julio , que puntualiza, como doctrina de la sala, que 'la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco una obligación de control sobre el promotor, cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador'. Esta misma sentencia razona que 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial'.

Sobre esta materia declara la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018 que 'Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'.

Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:

Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015).

Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por os compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, y 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril, y 459/2017, de 18 de julio).

3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.

También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.'

Y continúa declarando esta sentencia que 'Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2. ª Ley 57/1968, a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'.

Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas'

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2019 declara que 'conforme a la jurisprudencia de esta sala a partir de la sentencia 733/2015 , a falta de garantía (aval o seguro) es aplicable la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968, en cuya virtud las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.

Esta responsabilidad legal se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción deben colaborar activamente con el promotor, sobre el que pesa el deber de garantía, a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales. La sentencia 102/2018, de 28 de febrero (citada por la más reciente 503/2018, de 19 de septiembre) en la que se sintetiza el cuerpo de doctrina aplicable al art. 1.2. ª de la Ley 57/1968, se remite a la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, al objeto de reiterar al respecto lo siguiente:

'La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.

La responsabilidad legal de la entidad de crédito como depositaria no depende de que los ingresos se hagan en una cuenta especial o en otra del promotor, sino de que, por realizarse en la misma entidad, no puedan escapar a su control. Remitiéndose a la sentencia 459/2017, de 18 de julio, la 102/2018 reiteró a este respecto lo siguiente:

'[...] es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial'.

En conclusión, la jurisprudencia insiste en la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.'

Así lo vuelve a declarar la sentencia del Alto Tribunal de 21 de septiembre de 2020 cuando indica que '1.ª) La responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas' ( sentencia 636/2017, de 23 de noviembre )'.

Declara la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2021 que 'Es doctrina jurisprudencial reiterada a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , que el tribunal sentenciador demuestra conocer, que mientras la entidad garante (avalista o aseguradora) responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni del carácter de la cuenta en que se ingresen, al ser una responsabilidad que solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda ( sentencias 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , y 653/2019, de 10 de diciembre ), por el contrario la responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1- 2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador', sino que nace del incumplimiento de su deber de control 'sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor' en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas (entre las más recientes, sentencias 479/2020, de 21 de septiembre , 453/2020, de 23 de julio , y 147/2020, de 4 de marzo ).'

Y vuelve a insistir el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de marzo de 2021 en que 'Desde la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , es doctrina jurisprudencial reiterada, tan conocida (como demuestran las sentencias de ambas instancias y las partes en sus escritos) que huelga la cita de sentencias concretas, que la responsabilidad de la entidad de crédito fundada en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas.'

TERCERO.-La sentencia apelada ya explica como D. Juan Francisco no puede considerarse autopromotor de la vivienda, teniendo, por el contrario, la condición de promotor Bitango Promociones s.l., extremo que no se discute en el recurso.

CUARTO.-El recurso de apelación cumple con los requisitos establecidos en el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que su admisibilidad a trámite se halla totalmente justificada.

QUINTO.-En el recurso se insiste en la no aplicación de la ley 57/1968 al caso litigioso, por no haber actuado D. Juan Francisco como consumidor en la adquisición de la vivienda.

Como indicábamos en la sentencia de 26 de febrero de 2019 que 'Partiendo de que el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 queda perfilado y delimitado en su artículo primero, reduciéndolo al supuesto en el que, la construcción que se promueva, lo sea de 'viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial', como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 23 de enero de 2018 (ROJ: SAP M 2380/2018-ECLI:ES:APM:2018:2380), se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 los compradores de viviendas que, siendo o no consumidores, son 'inversionistas' (invierten su dinero para obtener un rendimiento económico). De tal manera que esta cualidad de 'inversionista' les expulsa del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968. Así se pronuncian las SSTS del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 706/2011 de 25 de octubre y núm. 360/2016 de 1 de junio (aunque la primera de las sentencias se refiere tanto al consumidor como al inversionista, la segunda aclara que lo determinante es el concepto de inversionista), así como la STS núm. 582/2017 de 26 de octubre de 2017 (nº de recurso 1328/2015). En similares términos, SAP de Madrid, Sección 21ª, de 29 de mayo de 2018 (ROJ: SAP M 10320/2018-ECLI: ES: APM: 2018:10320). El Tribunal Supremo de forma reiterada tiene declarado cuál es el ámbito de aplicación de la Ley 57/68; y lo es de aquellos consumidores que vayan a destinar el inmueble a vivienda habitual u ocasional; quedando excluidos los inversores ( Sentencia del Pleno de 25 de octubre de 2011 y sentencia posterior de 1 de junio de 2016) - SAP de Madrid, Sección 21ª, de 30 de octubre de 2018 (ROJ: SAP M 15964/2018-ECLI: ES: APM: 2018:15964).

Ya se decía en la STS de 25 de octubre de 2011 (RJ 2012, 433), que se excluye la aplicación de la ley 57/1968 a quien adquiere una vivienda, no 'como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, lo que es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final'. En el mismo sentido se expresa la STS de 29 de julio de 2012 (RJ 2012, 9005), cuando afirma que se trata de restricciones que la ley especial 'impone a los promotores de las destinadas a domicilio o residencia familiar, no a inversión'. La reciente STS de 21 de marzo de 2018 (RJ 2018, 1152) recuerda la doctrina jurisprudencial: Las citadas SSTS núm. 582/2017 y núm. 33/2018, siguiendo la línea de otras precedentes - SSTS 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre- insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional. Como puntualizó la sentencia núm. 420/2016 (RJ 2016, 4065): 'Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la D.A. 1ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

Como expresa el AAP de Madrid, Sección 18ª, de 3 de Febrero de 2011 (ROJ: AAP M 2398/2011 el designio de la Ley 57/68 es proteger a ultranza al adquirente no solo de viviendas en las que vaya a constituirse el domicilio fijo o familiar, sino el garantizar la entrega de cantidades también en aquellos supuestos en que la adquisición lo sea de una vivienda con carácter residencial, de temporada, transitorio o circunstancial.

SEXTO.-La cualidad de inversor de D. Juan Francisco la deduce la parte demandada y ahora apelada del hecho de indicarse en el testamento abierto de aquel que tenía su domicilio en la CALLE000 nº NUM004, bloque NUM004, NUM005 de Madrid.

Parece ser que, en opinión de la demandada y apelante, para no ser considerado inversor, el adquirente de la vivienda debe habitar, mientras esta se le entregue, al descampado o debajo de un puente.

Se olvida, además, la demandada y apelante que con el contrato de 27 de febrero de 2007 también se suscribió un anexo, titulado información y declaración de cumplimiento de requisitos sobre viviendas de protección pública VPP - De la Comunidad de Madrid - Decreto 11/2005 de 27 de enero, en el cual se indicaba que D. Juan Francisco cumplía el requisito de no tener otra VPP en España ni una vivienda libre en la Comunidad de Madrid.

Aparte de la inconsistente alegación de haber adquirido D. Juan Francisco la vivienda como mera inversión económica, no se ha acreditado fuera propietario de otra vivienda, no existiendo indicio alguno en las actuaciones de la finalidad inversora en la adquisición de la vivienda.

SEPTIMO.-En un primer punto del recurso se alega una falta de congruencia de la sentencia por haberse omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, una incongruencia omisiva respecto a la falta de acreditación de que la vivienda no fuera puesta a disposición del comprador.

Se confunde por el apelante lo que son los pronunciamientos de una sentencia con su fundamentación y parece olvidarse nuevamente, pese a sus protestas de haber leído con todo cuidado la sentencia, que en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada se tiene por acreditado que la vivienda no llegó a construirse.

OCTAVO.-La apelante igualmente reproduce en el recurso todas las alegaciones formuladas al contestar la demanda acerca de los cheques que se alegan pagados e ingresados en las cuentas bancarias abiertas en Banco de Castilla bien de la gestora-promotora Bitango Promociones, s.l., bien de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000.

Examinamos a continuación separadamente estos cheques:

El primero es un cheque fechado el 7 de febrero de 2007, nominativo a la CP DIRECCION000 CB, por importe de 3.000 euros.

Este cheque fue ingresado, según se acredita documentalmente, el 6 de febrero de 2007 en la cuenta de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 CB abierta en Banco de Castilla y designados en el contrato de 27 de febrero de 2007.

A juicio del Tribunal, esta cantidad coincide con la que en el contrato de 27 de febrero de 2007 se reconoce satisfecha con anterioridad en concepto de reserva y señal, formando, por ello, parte del precio de adquisición, y si la demandante tiene en su poder el resguardo de ingreso del cheque en la cuenta de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 CB abierta en Banco de Castilla, lo razonable es aceptar que el ingreso lo efectúo en su momento su padre D. Juan Francisco.

Insiste machaconamente la parte demandada y apelante en la imposibilidad de ingresar el cheque antes de su fecha.

Lo que resulta incomprensible es que se pueda desconocer la naturaleza jurídica del cheque y lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Cambiaria y del cheque.

NOVENO.-Los otros tres son cheques bancarios expedidos por la entidad La Caixa el 7 de marzo de 2007. Dos de ellos nominativos a favor de CP Residencial DIRECCION000 CB, por importes de 144.062,40 euros y 8.000 euros, y el tercero nominativo a favor de Bitango Promociones s.l., por importe de 47.054,25 euros.

Aunque, efectivamente, son de fecha posterior al contrato de 27 de febrero de 2007, en el que se reconocen abonadas las cantidades reflejadas en los cheques, consideramos justificado, por sus importes, que se corresponden con las cantidades que en aquel contrato se admiten como satisfechas.

El cheque por importe de 8.000 euros coincide con la cantidad que en el contrato de 27 de febrero de 2007 se admite recibida por Bitango Promociones, s.l. en concepto de provisión de fondos para gastos legales originados por el otorgamiento de escrituras públicas necesarias para el cumplimiento de los objetivos de la comunidad, formando parte, por consiguiente, del precio por la adquisición de la vivienda.

El cheque de 47.054,25 euros a favor de Bitango Promociones, s.l. encuentra su explicación en la estipulación 14ª del contrato de 27 de febrero de 2007, correspondiéndose el mismo con la remuneración de la mencionada sociedad por los servicios de gestión, administración, dirección y control prestados por la entidad gestora.

DECIMO.-Es correcto que para establecer la responsabilidad de la entidad demandada hay que tener por acreditado que los cuatro cheques se ingresaron en una cuenta bien de la gestora-promotora Bitango Promociones, s.l. abierta en Banco de Castilla, o bien de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 CB abierta en la misma entidad, y además, el incumplimiento del deber de control de la entidad bancaria sobre los ingresos en aquellas cuentas, de modo que, conociera o tuviera que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta o adquisición de viviendas sujetas a dicho régimen.

Considera el Tribunal que la correspondencia de los cheques con las cantidades que se admiten abonadas en el contrato de 27 de febrero de 2007 y la indicación en dicho contrato de que las cantidades entregadas por los comuneros serían ingresados en la cuenta abierta a nombre de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 CB en Banco del Castilla, supone una presunción suficiente, a los efectos del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de que dichos cheques fueron ingresados en la cuenta bancaria señalada, presunción judicial que no se ha desvirtuado.

En cuanto al incumplimiento de la obligación de control por parte del Banco de Castilla (ahora Banco Santander SA), de modo que conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta o adquisición de viviendas sujetas al régimen de la Ley 57/1968, resulta acreditado del testimonio aportado de la declaración del testigo D. Luis Miguel en las diligencias previas-procedimiento abreviado 9205/2008 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, pensara que en su día fue director de la sucursal de Banco de Castilla en el Paseo de la Castellana de Madrid.

UNDECIMO.-Alega la demandada y apelante que los intereses legales no deben abonarse desde que las cantidades fueron satisfechas sino desde la reclamación.

Pero este es un tema ya resuelto por el Tribunal Supremo en dos sentencias de fecha 25 de junio de 2019 (recursos 170/2016 y 1964/2015), declarándose en la última que 'Se trata, en fin, de una solución coherente con la distinción entre los intereses remuneratorios, naturaleza que tienen aquellos a los que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968, y los moratorios, distinción sobre la que ya razonó la sentencia de pleno de esta sala 540/2013, de 13 de septiembre (FJ 11º, razón 2ª) y que se reitera en las sentencias 420/2017, de 4 de julio, y 636/2017, de 23 de noviembre; y coherente, también con la responsabilidad, solidaria con el vendedor, que asume la entidad de crédito por no haber exigido la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, sin perjuicio de que algunas sentencias de esta sala no la hayan adoptado por razones de congruencia con lo pedido en la demanda o del aquietamiento del demandante con lo acordado en las instancias'.

El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido después por las sentencias del Alto Tribunal de 20 de enero y 10 de marzo de 2020.

DUODECIMO.-En cuanto a la alegación del retraso desleal como expusimos en nuestra sentencia de 25 de octubre de 2016 'La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010 , a la que se remite la de 12 de diciembre de 2011 , declara que " Según la doctrina, la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'. O como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (trad. propia). Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.

Se considera que son características de esta situación de retraso desleal

(Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas). " , y la sentencia del Alto Tribunal de 4 de julio de 1997 señala que ' Reconocido por la jurisprudencia de esta Sala que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte puede efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal-, vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia..., determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico ( Sentencias de 29 de enero 1965 , 21 mayo 1982 , 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996 ),'.

Y sobre esta misma cuestión y para un supuesto similar declara la sentencia de la Sección novena de esta Audiencia Provincial de 10 de octubre de 2019 que 'Por lo que respecta al denunciado retraso desleal en la reclamación de los intereses, el artículo 7.1 CC establece que 'los derechos deben ejercitarse conforme a las 7 JURISPRUDENCIA exigencias de la buena fe'. La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el artículo 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

Se enuncia diciendo que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.

Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

Las reglas interpretativas que pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en este tema son las siguientes:

1ª La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre).

2ª Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CC y otras el art. 7.2 CC, que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre.

3ª En cualquier caso deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y la STS 905/2007 dice que 'la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005) [...]. Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001)'.

4ª Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007, que ' la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá 'cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]'.

El mero transcurso del tiempo vigente la acción, no da lugar a la apreciación de retraso desleal, pues es preciso además una actuación contraria a la buena fe en la otra parte, creando una confianza legítima de que no ejercitaría su derecho reclamando la cantidad entregada a la promotora, circunstancia que entendemos no concurre en el presente caso.

DECIMOTERCERO.-Procede por todo cuanto se ha expuesto, desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander SA contra la sentencia que en fecha veinticuatro de julio de dos mil veinte pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número treinta y seis de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas del este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.