Sentencia CIVIL Nº 108/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 632/2021 de 16 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION 2021-0632

SENTENCIA Nº 108

Ilustrisimos Señores Presidente

DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a dieciséis de marzo del año dos mil veintidós .

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de abril de 2021 dictada en AUTOS DE JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO 695-2020 tramitados por el

Juzgado de Primera Instancia Dieciocho de los de Valencia.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DON Pelayo representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ROSA Mª PEREZ PERONA y asistido de Letrado D. RODOLFO PEREZ IRANZO; y como APELADA-DEMANDANTE ENTIDAD MERCANTIL GRAMINA HOMES SL

representada por la Procuradora de los Tribunales Dª SILVIA LOPEZ MONZO y asistido de la Letrada Dª ÁGUEDA ZURDO SANTORIO.

Es Ponente la Ilma.Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

Fallo:

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 23 de abril de 2021 contiene el siguiente

'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por GRAMINA HOMES SL.

representada por el Procurador LOPEZ MONZÓ SILVIA, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Pelayo, representado por la Procuradora PEREZ PERONA ROSA, y otras ignoradas personas que ocupan la vivienda sita en CALLE000 NUM000 de VALENCIA,a desalojar la referida vivienda, dejándola vacua, libre y expedita a disposición de la demandante con apercibimiento de lanzamiento y entrega de la posesión el día señalado en el auto de incoación de este procedimiento, o en el más inmediato posterior conforme a las posibilidades de tal Servicio, considerando bienes abandonados los que hubieren en el interior del inmueble que no reclamare el demandante; imponiendo a la parte demandada las costas procesales originadas en el presente juicio.'

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, DON Pelayo interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis ,la no aplicabilidad del desahucio por precario tal como se plantea a los presentes hechos.

La actora conoce el procedimiento hipotecario del que el demandado trae título para vivir allí. y la parte demandante debía haberse dirigido al Juzgado de Primera Instancia nº 2 para pedir que se le entregara la posesión de la finca en vez de enviar a reparto la demanda de desahucio por precario.

Si hubiese existido ese acuerdo extrajudicial, cosa que seguimos negando, se habría aportado a los presentes autos. Conforme a la Sentencia 444/2018 dictada el 6 de noviembre de 2018 por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Valencia, ponente D. Alejandro Francisco Giménez Murria, en el Recurso 118/2018, en casos de precario derivados de la acción hipotecaria la competencia es del Juzgado que entiende dicha ejecución hipotecaria.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.

CUARTO .-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 16 de febrero de 2022 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, DON Pelayo es resolver si procede desestimar la demanda de desahucio por precario instada por la ENTIDAD MERCANTIL GRAMINIA HOMES SL.

SEGUNDO.-El juzgador de instancia considero:

'PRIMERO.- Planteamiento de la cuest ón litgiosa.

La entdad GRAMINA HOMES S.L.demandó a los 'ignorados ocupantes' de la vivienda de la CALLE000 NUM000 de Valencia, para obtener un pronunciamiento judicial que obligue a los demandados a desalojar la inca dejándola a disposición de la actora, bajo la premisa de que la persona o personas que actualmente la ocupan lo hacen contra la ioluntad de la actora y carecen de ttulo que les faculte para poseerla.

Inició como fundamento de la demanda su titulo de propiedad, Nota Simple del Registro de la Propiedad de Valencia (doc. n.º 1 de la demanda)

Se ordenó el emplazamiento de los 'ignorados ocupantes' de la vivienda, y dentro del término legal Pelayo se personen en autos, alegando en su contestación a la demanda ser anterior propietario de la vivienda y actual poseedor, teniendo conocimiento la parte demandante al haberse adjudicado el inmueble que en fecha 16 de mayo de 2017 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2de Valencia en Procedimiento de Ejecución Hipotecaria n.º 1100/2013, acordando la suspensión del lanzamiento (doc. n.º 4 de la contestación).

SEGUNDO.- Ámbito del procedimiento ierbal de desahucio por precario. Como establece la S.A.P. de Valencia Secci ón sec. 6ª, S 03-05-2019:

....Sobre el ámbito del Juicio de desahucio por precario dijo la SAP, Civil sección 3 del 27 de Mayo del 2011 ) Recurso: 80/2011 'esta pérdida del carácter de juicio sumario es compatible con que, precisamente por tratarse de un procedimiento que se sigue por los cauces del juicio verbal en razón al objeto del mismo, esto es, que versa sobre la pretensión del demandante de recuperar la posesión de una finca cedida en precario, lo que supone que el supuesto precarista carezca totalmente de título para su ocupación, no podrá prosperar la demanda en aquellos casos en que se presente una prueba razonable de que la carencia total de título en que se apoya la demanda no es tal. Como se dice en la SAP de Badajoz (Secc 2ª) de 18 de febrero de 2004 , la nueva LECiv al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia, recoge un concepto de precario más reducido , pues el precepto señala que será el procedimiento utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca 'cedida en precario', concepto que da idea de una relación entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al concepto antiguo de precario, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente.

Consecuencia de ello es que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble se cedió en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver otras cuestiones que no sean las meramente posesorias.'

Y por nuestra parte, dijimos en la SAP, Civil sección 6, del 06 de Noviembre del 2009 ( ROJ: SAP V 6362/2009) Recurso: 603/2009 que:

'la esencia del precario, según consolidada jurisprudencia, supone el disfrute u ocupación de una finca sin pagar renta ni merced y sin otra razón para ello que la mera tolerancia de quien tenga su posesión real a titulo de dueño, usufructuario o de cualquier otro que le de derecho a disfrutarla, ya sea porque el demandado nunca hubiera tenido titulo o porque teniéndolo en otro tiempo aquel hubiera perdido virtualidad, dependiendo de la voluntad de quien ostente su posesión real el poner fin a dicha situación, mediante el adecuado proceso de desahucio. De ello deriva que el ámbito propio de este juicio, esencialmente posesorio, se circunscribe al examen del titulo invocado por la parte actora, a la identificación de si el mismo se corresponde con la finca sobre la que se postula el desahucio, así como al examen de la situación de la demandada como poseedora sin titulo o con titulo ineficaz, de forma que, en aquellos supuestos en que la parte demandada invoque la existencia de titulo legitimador de su posesión, y que el invocado presente verisimilitud haciendo cuando menos dudoso el titulo esgrimido por la actora para instar el reintegro posesorio y la

condición de precarista, procederá desestimar esta acción de desahucio en precario y remitir a las partes a dirimir sus diferencias al proceso ordinario correspondiente, dado que lo que existe es una disputa sobre el dominio de la finca objeto del mismo.

Y en esa sentencia nuestra, citada por la anterior, de 27 de Marzo del 2009 Recurso: 57/2009 | dijimos que: 'Durante la vigencia de la LEC de 1881 la doctrina jurisprudencial sentaba que, no pueden discutirse ni resolverse en el juicio de precario cuestiones complejas, dado que el juicio de desahucio sólo puede ser utilizado cuando entre las partes no existan más vínculos jurídicos que los derivados de una relación arrendaticia o de una situación de precario, de manera que cuando existan otros vínculos distintos a los locativos, cláusulas ajenas al mismo o éstas sean de tal naturaleza que presenten sumamente complejas y especiales las relaciones entre las partes y hagan difícil la apreciación de la finalidad y trascendencia de las mismas, se produce un desbordamiento del cauce procesal del juicio de desahucio que convierte a éste en inadecuado e improcedente para dilucidar contienda suscitada por esta vía sumaria, si no se quiere correr el peligro de producir indefensión o error y, sobre todo, de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato de que se trate. Sin embargo, la nueva ley procesal confiere al mismo carácter plenario al establecer que el desahucio de una finca cedida en precario se decidirá en juicio verbal (art.250.1.2 ), sin atribuirle en los arts. 439 y ss un carácter especial y sumario, y que la sentencia dictada en el mismo produce los efectos de la cosa juzgada.

La esencia declarativa del nuevo juicio verbal de desahucio por precario permite sin duda entrar en el conocimiento de todo lo relativo a la eficacia y naturaleza del título justificativo de la posesión del demandado, pero, al mismo tiempo, el limitado ámbito de conocimiento que necesariamente impone el objeto del proceso y la causa de pedir inherente a la acción ejercitada constriñen la oposición y el consiguiente debate de fondo a la posible existencia de un título legítimo que ampara el derecho del demandado a poseer la finca materia de recuperación frente a la situación de precario alegada en la demanda, sin que puedan plantearse cuestiones ajenas a este objeto procesal.

Sin embargo, esta pérdida del carácter de juicio sumario es compatible con que, precisamente por tratarse de un procedimiento que se sigue por los cauces del juicio verbal en razón al objeto del mismo, esto es, que versa sobre la pretensión del demandante de recuperar la posesión de una finca cedida en precario, lo que supone que el supuesto precarista carezca totalmente de título para su ocupación, no podrá prosperar la demanda en aquellos casos en que se presente una prueba razonable de que no es tal la carencia total de título en que se apoya la demanda.'TERCERO.- Título posesorio de la parte demandada. Valoración de la prueba

Frente a la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante, alega la parte demandada la existencia de un Auto dictado en el seno de Procedimiento de Ejecución Hipotecaria y que suspende el lanzamiento, como titulo para su ocupación del inmueble litgioso.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo utiliza un concepto amplio de precario que refiere a una 'situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de ttulo que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre, citadas en la STS 134/2017, de 28 de febrero). Con base en esta doctrina cabe reconducir al desahucio supuestos de posesión de un inmueble en virtud de un titulo 'absolutamente ineficaz' para destruir el del actor.

En el caso de autos, el demandado, no era 'ignorado ocupante' de la vivienda a la que se refiere la demanda, sino que ocupa la misma en virtud del referido auto (doc. n.º 4 de la contestación) por el que se acuerda la suspensión del lanzamiento de la parte ejecutada.

Ninguna referencia se contenía en la demanda sobre la existencia de la ejecución hipotecaria y el estado que en que se encontraba la misma, y efectivamente no cabe utilizar el procedimiento de desahucio por precario para de evitar la aplicación de la ley 1/13 (y previo RDL 6/12) y normas sucesivas de protección a los deudores sobreendeudados en los procesos de ejecución hipotecaria. Pero sucede que en el supuesto que nos ocupa, el Auto de fecha 17 de mayo de 2017 dictado en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria n.º 1100/2013 del Juzgado de PrimeraInstancia n.º 2de Valencia(doc. n.º 4) prorroga la suspensión del lanzamiento hasta el día 15 de mayo de 2020, siendo que la actual demanda se presenta en fecha 23 de junio de 2020, y

que en el momento actual el procedimiento hipotecario ha finalizado (Diligencia de Ordenación de 25 de mayo de 2020).

En consecuencia, finalizado el procedimiento hipotecario debe resolverse que el procedimiento de desahucio resulta el adecuado en este supuesto, y careciendo el demandado de título que habilite la posesión del inmueble, ocupando el mismo sin pago de renta o merced, y solo en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, la acción de desahucio por precario resulta procedente, lo que conlleva la estimación integra de la demanda.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC, siendo la resolución estimatoria de la demanda procede la imposición a la parte demandada de las costas procesales originadas.'

TERCERO.-Debemos iniciar la resolución de la cuestión que debe resolver el tribunal estableciendo las circustancias acontecidas en relación con la vivienda, sita en Valencia CALLE000 numero NUM000 y en este sentido diremos:

En primer lugar respecto de la vivienda, objeto del proceso, se inició procedimiento de ejecución hipotecaria sustanciado en el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Valencia con numero 110-2013 instado por la entidad mercantil Banco Mare Nostrum SA contra DON Pelayo.

En dicho procedimiento se dictó Decreto de Adjudicación en fecha de 17-julio-2015 a favor de Banco Mare Nostrum.SA

Por Auto de fecha de 16 de mayo de 2017 se acordó la suspensión del lanzamiento hasta el 15 de mayo de 2020.

Por Auto en fecha de 26-noviembre-2019 se acordó la sucesión por transmisión del objeto litigioso de Bankia SA cedido el crédito hipotecario a Bankia SA.

Presentado escrito en fecha de 17 de abril de 2020 por la entidad mercantil Bankia SA manifestando

'PRIMERA Y UNICA.-Que por medio del presente escrito venimos a comunicar que se ha procedido a la transmisión del bien a la sociedad Gramina, informándonos dicha sociedad que se ha llegado a un acuerdo extrajudicial relativo a la toma de posición respecto a la finca NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de Valencia'.

Se dicto Diligencia de Ordenación en fecha de 25 de mayo de 2020por la que se acordó el archivo de los autos.

En segundo lugar se interpone la presente demanda de precario por ENTIDAD MERCANTIL GRAMINA HOMES SL en fecha de 23 de junio de 2020 instada contra 'ignorados ocupantes'

Admitida a tramite la demanda se constata en virtud de Diligencia de Emplazamiento que la vivienda, sita en Valencia CALLE000 numero NUM000 esta ocupada por DON Pelayo, parte ejecutada en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

CUARTO.- Este Tribunal, entre otras, en Sentencia dictada en fecha de 10 de septiembre de 2021,en el Rollo nº 000156/2021SENTENCIA Nº 371 dijimos:

'SEGUNDO.- Tal como alega la apelante y existe constancia en estos autos, se siguió procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 299/2.014 en el que la vivienda que ahora nos ocupa fue adjudicada a Bankia el 29 de enero de 2.015 y en ese procedimiento el Auto de 6 de Junio de

2.016 suspensión el lanzamiento y por Diligencia de Ordenación de 14 de marzo de 2.018 se dijo que había que estar a lo resuelto en ese Auto, es decir, a la suspensión del lanzamiento.

Por tanto, el ejecutado es titular de unas garantías que conserva incluso cuando en los casos como el que nos ocupa, se haya cedido el remate a un tercero y, por ello el lanzamiento del mismo, anterior propietario de la vivienda, debe tener lugar, en su caso, en el procedimiento hipotecario, en cuanto procedimiento específico que no puede considerarse finalizado ya que el ejecutado continúa en la posesión el inmueble.

Y en una situación como la que nos ocupa, hemos dicho en nuestra sentencia SAP, Civil sección 6 del 23 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP V 999/2021) que ya en el:

' rollo de apelación 368/20, sentencia de 2 de febrero de 2021, en la que concurría idéntica situación y la parte demandante era la misma que en el presente, procedimiento de ejecución hipotecaria preexistente en el que se adjudica el inmueble Buildingcenter; posteriormente se transmite a Coral Homes por la misma escritura reflejada en este procedimiento, se dirige la acción contra ignorados ocupantes y se persona la ocupante que acredita ser la hipotecante deudora o en su caso la garante hipotecaria, y al respecto se dijo:

'La cuestión a resolver es de orden jurídico, debe interpretarse los artículos 675 conrelación al 661 de la LEC , que regulan la entrega de la posesión del inmueble dentro del proceso de ejecución, destacando dos supuestos, cuando el inmueble no esté ocupado si el adquirente lo solicita se le pondrá en posesión, supuesto previsto en el artículo 675-1, yen el supuesto de que estuviere ocupado, se acordara el lanzamiento si el tribunal hubieraresuelto con arreglo a lo previsto en el artículo 661-2 de la LEC de que el ocupante no tiene derecho a permanecer, y el segundo supuesto, cuando no se hubiere procedido previamente de acuerdo con el articulo 661-2 LEC ( que implica que sea antes del anuncio de la subasta) el adquirente podrá pedir al tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661 LEC , puedan considerarse ocupantes de hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario. Transcurrido el cual la pretensión de desalojo solo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda. El articulo 661 contempla dos supuestos que no son de aplicación, pues el trámite de audiencia de ocupantes de la vivienda debe efectuarse antes del anuncio de la subasta, supuesto que no se da, y afecta a ocupantes que puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En el presente caso la persona que ocupa la vivienda es quien fue la titular y formalizó el préstamo hipotecario que se ejecuta en el procedimiento de referencia.

Los citados artículos no afectan a la demandada a la que no cabe calificarla como ocupante de hecho o con titulo insuficiente pues la jurisprudencia se refiere a arrendatarios y otros ocupantes, por lo que la titular del inmueble, que es parte en el procedimiento de ejecución en el que se subasta la vivienda por ella hipotecada, no cabe calificarla de tenedora de la posesión por cesión gratuita y por la condescendencia del dueño del inmueble, sino que dicha entrega de la posesión debe instarse en el procedimiento de ejecución, por lo que se aprecia que no concurren los presupuestos para estimar el precario, pues la entrega de la posesión a la que se refiere el artículo 675 de la LE€ por el transcurso de un año desde la adjudicación acudiendo al juicio al que corresponda sin que se haya solicitado la entrega de la posesión cuando existan ocupantes de hecho o con título insuficiente, pero no es extensible a quien fue parte en el proceso de ejecución hipotecaria, se subastó la vivienda que era de su propiedad que ocupaba, por lo que debe solicitarse la entrega de la posesión del inmueble en ese procedimiento'

Ese criterio resulta de aplicación al caso, no se dan los presupuestos para la acción de desahucio por precario, es más, el tribunal, a la vista de la resolución citada, considera que dirigir el procedimiento contra ignorados ocupantes cuando su título trae causa del procedimiento de ejecución hipotecaria instado contra los obligados, ya como hipotecante deudor o garante hipotecario, incurre en mala fe, al pretender la recuperación del inmueble sin respetar los posibles derechos que la ocupante tenga en relación a la normativa de protección de deudores hipotecarios por especial vulnerabilidad que regula la ley 1/20132.

QUINTO.-Desde estas consideraciones, el Tribunal debe de estimar el recurso de apelación interpuesto y proceder a desestimar la demanda de desahucio por precario cuando el demandado ,no es un ignorado ocupante y ocupa la vivienda desde su posición de parte ejecutada en el propio procedimiento de ejecución hipotecaria; procedimiento de ejecución hipotecaria en el que con anterioridad a dictarse la diligencia de archivo de los autos ,se manifestó ya por la entonces parte ejecutante, entidad mercantil Bankia SA, la venta de la vivienda a la entidad mercantil Gramina y con la manifestación de que se había llegado a un acuerdo extrajudicial sobre la toma de posesión.

El procedimiento de desahucio no resulta el adecuado en este supuesto porque el lanzamiento debe tener lugar con respecto de la que fue ejecutada, en cuanto anterior propietaria de la vivienda, dentro del procedimiento hipotecario, procedimiento específico en el que no se ha pedido el desalojo. Acudir al juicio de desahucio por precario, pendiente aquella vía procesal, que tiende a lograr la misma finalidad, supone defraudar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores

Además en el presente procedimiento concurren circunstancias que inciden en la falta de buena fe por parte de la entidad actora cuando en modo alguno ha quedado acreditado acuerdo extrajudicial ; cuando la demanda de desahucio por precario se interpuso con anterioridad al archivo del proceso de ejecución hipotecaria

SEXTO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de costas procesales

En primera instancia de conformidad con el articulo 394 LEC se imponen a la parte demandante.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Pelayo.

1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por DON Pelayo

2º) Revocar la Sentencia de fecha 23 de abril de 2021 y en consecuencia

SE DESESTIMA LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD MERCANTIL GRAMINA HOME SL ABSOLVIENDO A DON Pelayo DE LA PRETENSION EJERCITADA EN SU CONTRA.

3º) En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales; en primera instancia se imponen a la parte demandante.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.