Sentencia CIVIL Nº 108/2022, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 46/2020 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00108/2022

-

CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO

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Correo electrónico:mercantil3.vigo@xustiza.gal

Equipo/usuario: BC

Modelo: M68330

N.I.G.: 36038 47 1 2020 0300092

I72 INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000046 /2020 0001

Procedimiento origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000046/2020

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

DEMANDANTE: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

DEMANDADOS: PRODENSA, S.A.E INSERIMOS ENERGIA SL

Procurador/a Sr/a. ANA MARIA FERNANDEZ NUÑEZ

SENTENCIA

En Vigo, a veintitrés de mayo de dos mil veintidós

Visto por Doña Amelia María Pérez Mosteiro, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (sede en Vigo), los presentes autos del incidente concursal núm. 46/2020/0001 I72 en el ejercicio de una acción de reintegración por actos perjudiciales contra la masa, en el concurso abreviado núm. 46/2020 de la entidad INSERIMOS ENERGÍA, SL,promovido por la administración concursal de la mencionada mercantil Sr. Nicanor, contra la concursada, INSERIMOS ENERGÍA, SL,representada, en el concurso, por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Núñez- en rebeldía procesal-, y contra la entidad mercantil PRODEMSA, SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Núñez y asistida por el Letrado Sr. Morales Martín, en los que ha recaído la presente resolución con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 23 de noviembre de 2021 se registró, con el núm. 3.822/2021, el escrito de demanda promovido por la administración concursal (en adelante AC) de Inserimos Energía, SL contra Prodemsa, SA y frente a la concursada, a tramitar por los cauces del incidente concursal, en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación finalizaba con la súplica en la que interesaba:

'i) Acuerde rescindir la hoja de encargo profesional de 12 de diciembre de 2019 suscrita entre INSERIMOS ENERGÍA, SL y PRODEMSA; y, en consecuencia,

ii) Declare que los honorarios profesionales de PRODEMSA, SA deben limitarse a 23.426,91€, sin perjuicio de que estos honorarios se vean eventualmente incrementados en el futuro hasta el importe que efectivamente perciba la administración concursal como retribución por la fase común.

iii) condene a PRODEMSA, SA a pagar a la masa del concurso la cantidad de 44.073,09€; y

iv) Condene a PRODEMSA al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Por Providencia, de fecha 11 de enero de 2022 - por error manifiesto en la misma se hizo constar como día el 11/01/2021-, se acordó: admitir a trámite la demanda incidental, así como el emplazamiento de la mercantil PRODEMSA, SA y de la concursada, como partes demandadas.

En fecha 7 de febrero de 2022 se registró con el núm. 480/2022 el escrito de la demandada, PRODEMSA, solicitando la sumisión a mediación.

Por providencia, de fecha 22 de febrero de 2022, se acordó que no ha lugar a la suspensión del curso de las actuaciones por la solicitud de medición en tanto no estaba solicitado por ambas partes procesales de consuno.

En fecha 14 de marzo de 2022 se registró, con el núm. 990/2022, el escrito de contestación a la demanda presentado por PRODEMSA, oponiéndose a las pretensiones de la parte actora, señalando como motivos de oposición, expuestos en síntesis, que:

i) Incorrecta interpretación efectuada por la AC sobre la hoja de encargo de Inserimos Energía, SL y Prodemsa, SA.

ii) Inexistencia de perjuicio para la masa.

iii) Inexistencia de reconocimiento de devolución de honorarios por parte de Prodemsa, SA.

iv) Los honorarios de Prodemsa, SA, son subsumibles en el art. 242.2º del TRLC.

Expuestos los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación finalizó con la súplica en la que interesaba se dicte sentencia desestimando la demanda por los motivos de fondo aducidos en la presente contestación, con condena en costas a la parte actora.

La concursada ha dejado precluir el plazo sin contestar a la demanda.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación se acordó dar traslado a la AC de los escritos oposición a la demanda presentados por ambas codemandadas.

Por Auto de fecha 12 de abril de 2022 se acordó la admisión de la prueba documental propuesta por las partes, quedando los autos vistos para dictar sentencia, sin necesidad de celebración de vista, una vez firme la citada resolución.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes

La presente litis trae causa en la demanda promovida por la administración concursal de la entidad mercantil concursada Inserimos Energía, SL en el ejercicio de una acción de reintegración contemplada en el art. 226 TRLC, con el fin de que se declarasen ineficaces los abonos realizados por la concursada en pago de los servicios de dirección letrada que tenía contratados a la codemandada Prodemsa, y se condenase a esta entidad a la devolución de las cantidades percibidas en el importe que la parte actora fija en la suma de 44.073,09€.

Los servicios facturados por la codemandada Prodemsa, SA, y abonados por la concursada- vid. factura núm. 19163 de fecha 30/12/2019 aportado como doc. núm. 4 de la demanda-, consistían en:

'Honorarios de intervención letrada por el encargo del estudio de la documentación contable y mercantil, para la elaboración de la solicitud de declaración de concurso de acreedores, con la documentación exigida en el artículo 6 de la Ley Concursal , asistencia al Administrador Concursal, gestión de todo el procedimiento incluyendo todas las fases que se desarrollen en el concurso (común, convenio o liquidación, calificación en su caso), excepto los incidentes que se minutarán atendiendo a la cuantía y complejidad, y negociación de convenio con acreedores y su seguimiento, conforme al Criterio 26 de los Honorarios del ICAM de 4 de julio de 2013'.

Siendo el precio fijado por estos servicios 75.000,00€ más el 21% de IVA, total 90.750,00€. Cantidad ingresada por la concursada en la cuenta bancaria de la codemandada en fecha 02/01/2020- vid. factura núm. 19163 de fecha 30/12/2019 aportado como doc. núm. 5 de la demanda-.

El concurso de la mercantil Inserimos Energía, SL fue presentado en fecha 30 de enero de 2022, núm. de registro 341/2020, siendo declarado por Auto de fecha 11 de septiembre de 2020.

La AC funda su pretensión en un doble fundamento:

i) Existencia de un perjuicio para la masa, el importe abonado por la concursada resulta excesivo, indicándose como referentes para alcanzar tal conclusión que las cantidades satisfechas superan los honorarios de la AC en fase común.

ii) El reconocimiento y devolución parcial de los honorarios por la parte actora.

La codemandada Prodemsa en su escrito de oposición aporta la hoja de encargo suscrito con la concursada. En ella se reflejan los diferentes servicios incluidos en el presupuesto, y su correspondiente importe, lo que determina que el importe ahora facturado y reconocido como pagado entraría, según refiere, en los dos primeros hitos, es decir: estudio y revisión de la información contable y fiscal de la empresa (10.310,01€ importe sin IVA); y confección de demanda de solicitud, memoria, relación de acreedores y activo y demás documentación obligatoria (64.600,00€ importe sin IVA). Por lo que señala respecto de este particular que: existe extralimitación de la AC en rescindir una hoja de encargo en su totalidad por cuanto alcanza a fases posteriores todavía no facturadas.

Por ello entiende que el único objeto de debate se ha centrar en las partidas que pueden ser consideradas, por su naturaleza, como créditos contra la masa conforme a los previsto en el art. 242.2º TRLC, es decir 'solo son imputables a la masa los gastos de defensa jurídica y solo los devengados en el concurso y no otras actuaciones ajenas al mismo, por más que indirectamente afecten a este procedimiento'.

En cuanto al resto, centra las causas de oposición en que:

i) No se acredita el perjuicio que se haya ocasionado a la concursada con el importe cobrado por la asistencia letrada del concursado. Así refiere que 'el perjuicio (...) no puede subsumirse en una simple comparación de honorarios, ni tan siquiera se justifica el perjuicio para el resto de los acreedores'.

ii) Inexistencia de reconocimiento de devolución de honorarios, lo pagos o reintegros realizados a la masa del concurso por Prodemsa son abonos realizados 'ad cautelam', lo que no puede equipararse a un aquietamiento a la rescisión.

iii) La cuantía reconocida como crédito en su caso, de atender al criterio de la AC, debe ser de 46.853,82€ más IVA.

Centrados en los anteriores términos las posiciones de los litigantes, procede fijar ahora los datos fácticos relevantes para la resolución del litigio, así como centrar el objeto de controversia sometido a debate.

SEGUNDO.-Datos fácticos relevantes conformes y no controvertidos. Cuestión litigiosa

En el presente procedimiento son hechos admitidos que no necesitan más prueba, ex art. 281.3 LEC:

1. La factura por honorarios emitida por la codemandada con cargo a la concursada por importe de 75.000,00€ más el 21% de IVA (15.750,00€), total 90.000,00€.

2. El pago íntegro de la factura por la concursada en fecha 2 de enero de 2020.

3. La fijación de honorarios en fase común a favor de la administración concursal, tal y como consta en el Auto de fecha 2 de diciembre de 2020, por importe de 46.853,82€, correspondiendo el abono de esta retribución en la forma fijada en el art. 8.1 a) Real Decreto 1.860/2004.

4. El reintegro por la codemandada Prodemsa a la masa activa del concurso de la suma de 7.500,00€.

Son hechos probados, en atención a la documental obrante en autos la cual no ha sido impugnada haciendo prueba plena en el procedimiento de acuerdo con lo previsto en el art. 326 en relación con el art. 319 ambos de la LEC, los siguientes:

5. Respecto de los honorarios de la asistencia letrada de la concursada:

5.1. La firma de la hoja de encargo en fecha 12 de diciembre de 2019 en la que se fijan unos honorarios totales de 150.000,00€, siendo la forma de pago 50% a la firma del encargo más el coste del procurador (6.000,00€); 25% de los honorarios a la notificación del Auto por el que se declara abierta la fase de convenio o liquidación; y 25% de los honorarios a la notificación del Auto por el que se declare abierta la fase de convenio.

5.2. Los conceptos minutados en la factura núm. 19163 de fecha 30/12/2019, por lo que, el importe pagado alcanza a los siguientes hitos del concurso- los cuales se reseñan a continuación- con exclusión de los incidentes que, según lo pactado, se minutarán: 'atendiendo a la cuantía y complejidad, y negociación de convenio con acreedores y su seguimiento, conforme al Criterio 26 de los Honorarios del ICAM de 4 de julio de 2013'.

- Intervención letrada por el encargo del estudio de la documentación contable y mercantil, para la elaboración de la solicitud de declaración de concurso de acreedores, con la documentación exigida en el artículo 6 de la Ley Concursal,

- Asistencia al Administrador Concursal,

- Gestión de todo el procedimiento incluyendo todas las fases que se desarrollen en el concurso (común, convenio o liquidación, calificación en su caso).

Es un hecho probado que se han pagado hitos procesales futuros por cuanto en el presente procedimiento a día de la fecha el concurso está en fase común, como refiere incluso la propia codemandada en su contestación.

6. El requerimiento de reintegración a la masa de los honorarios indebidamente percibidos realizado por la AC, a la codemandada Prodemsa, en fecha 26/04/2021.

7. La recepción del requerimiento de reintegración de cantidades- remitido por la AC- por Prodemsa, en fecha 14 de mayo de 2021.

8. La existencia de negociones entre las partes para lograr una solución transaccional a esta cuestión.

En atención a los anteriores hechos, así como a la pretensión de la AC en el ejercicio de la acción de reintegración, y a los motivos de oposición a ella esgrimidos por la codemandada la cuestión controvertida se centra:

a) En la carga de la prueba sobre la existencia de perjuicio.

b) Si tal perjuicio está justificado para la masa.

TERCERO.-Créditos contra la masa.

La premisa de la que se debe de partir en el examen de la primera cuestión controvertida que suscita es la que guarda relación con la consideración del crédito, devengado a favor de la asistencia letrada de la concursada, como crédito contra la masa. A estos efectos hay que traer a colación lo previsto en el art. 242.2º TRLC que señala:

'Son créditos contra la masa:

(...)

2º. Los gastos y las costas judiciales necesarias para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares y la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta Ley'.

En la redacción actual se mantiene el espíritu de la redacción dada por la Ley 38/2011 al anterior art. 84.2 en su ordinal 2º de la ya derogada Ley Concursal- Ley 22/2003, de 9 de julio-, sustituyendo el término inicial de gastos y costas judiciales 'ocasionados' por el término 'necesarios', con el fin de potenciar la naturaleza imprescindible que reúnen tales gastos generados durante la tramitación del concurso, vetando atribuir esa misma consideración a otros gastos de carácter judicial, que puedan gravar la masa activa, los cuales adolecen de la calificación de necesarios para la solicitud y declaración de concurso.

No obstante lo anterior, en la factura litigiosa se pueden distinguir diversos conceptos minutados: por un lado, aquellos que se corresponde con la propia solicitud de concurso- honorarios de intervención letrada por el encargo del estudio de la documentación contable y mercantil, para la elaboración de la solicitud de declaración de concurso de acreedores, con la documentación exigida en el artículo 6 de la Ley Concursal -y la tramitación de la fase común; y por otro lado, aquellos honorarios que están fuera de ese hito del proceso concursal y que se enmarcan en fases o secciones posteriores como son las fase de convenio o liquidación (sección 5ª), y la fase de calificación (sección 6ª).

En cuanto a ellos, su distinción es relevante si se atiende a la fecha de vencimiento de unos y otros que no es idéntica ni tiene que coincidir, así:

- Los devengados con motivo de la preparación y solicitud del concurso su vencimiento ha de situarse al tiempo de interponer o presentar la correspondiente solicitud de concurso. Por lo que no suponen un pago anticipado, pues de trata de una deuda vencida y exigible.

- Los devengados durante la tramitación de la fase de común se trataría de un pago anticipado, pues la deuda todavía no está vencida.

- Los que se devenguen por el resto de las fases convenio o liquidación y fase de calificación sería créditos fueron que no obedecen a servicios prestados.

En atención a lo expuesto habrá que partir de la norma aplicable a cada uno de los distintos supuestos enunciados, así:

En primer lugar, dentro del ordinal 2º del art. 242 TRLC- créditos contra la masa- se enmarcarían los gastos judiciales de la solicitud y declaración del concurso, en tanto que tienen su origen en un contrato de arrendamiento de servicios que el cliente- concursado- tiene que pagar.

En segundo lugar, están los gastos de asistencia letrada durante la tramitación del procedimiento, que también se conceptúa como crédito contra la masa, pero en el ordinal 3º del art. 242 TRLC, es decir son créditos contra la masa:

3º. 'la asistencia y representación del concursado (...) durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa'.

Estos segundos se distinguen de los anteriores en que se trata de créditos devengados con posterioridad a la declaración de concurso y solo merecerán el beneficio de prededucibilidad 'cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa'. Lo que significa que para estimar los honorarios de letrado como créditos contra la masa es necesario que: o bien sea obligatoria la intervención de la concursada- no del letrado-, o bien ha de realizarse en interés de la masa.

No se puede confundir la necesidad de asistencia letrada de la concursada, ex art. 510 TRLC, con el carácter de crédito contra la masa de los honorarios de letrado que la asista en todo caso, sino que solo serán créditos contra la masa los que se devenguen, por esa asistencia letrada a la concursada, cuando sea preceptiva su intervención sin que por tal pueda entenderse o interpretarse aquella que, en un trámite o en un incidente, pueda calificarse como una actuación meramente superflua o impertinente.

Asimismo, los honorarios devengados por el letrado que asiste a la concursada, en ese momento, se hacen merecedores de incardinarse en el art. 242.3º TRLC cuando se realicen en interés de la masa. Dentro de este punto se pueden comprender, por ej.: los de propuesta de convenio- STS de 12 de enero de 2018 [RJ 2018, 101], los relativos a la tramitación del procedimiento concursal y los incidentes.

En ningún caso tendrán la consideración de créditos contra la masa los que se devenguen tras la aprobación del convenio y durante su cumplimiento. A partir de la aprobación del convenio y durante la fase de cumplimiento, se interrumpen los efectos de la declaración de concurso, y no estamos antes créditos contra la amasa sino ante créditos surgidos un contexto puramente negocial que solo se transforman en créditos contra la masa si el convenio después de aprobado es revocado o fracasa dando lugar a la apertura de la fase de liquidación.

En relación con la previsión contenida en el art. 242.2º TRLC, tampoco cabe confundir gastos con costas, respondiendo los primeros a los desembolsos que tiene su origen directo e inmediato en la existencia del procedimiento concursal y las costas a la parte de aquellos que se refieren o guardan relación no con la prestación del servicio sino con la resolución que las impone. En cuanto a esto el Tribunal Supremo señala que en la relación cliente abogado'el trabajo de este se remunera por la parte a quien defiende y con quien le vincula una relación de arrendamiento de servicios, libremente estipulada por las partes contratantes'en tanto que las costas vienen a 'determinar la carga que debe soportar el condenado en costas respecto de los honorarios de letrado que minuta' - AATS de 8 de noviembre de 2007 , 8 de enero de 2008 y 7 de junio de 2011 [RJ 2011, 4392]'.

CUARTO.-Existencia de perjuicio injustificado para la masa activa del concurso

El art. 226 TRLC regula las acciones rescisorias de los actos contra el deudor con el siguiente tenor:

'Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta'.

El sistema articulado en el Capítulo IV del Título IV bajo la rúbrica 'masa activa' dedica a la reintegración de la masa los arts. 226 a 236 TRLC estableciendo una acción de naturaleza rescisoria que en palabras del Tribunal Supremo 'se trata de una acción de ineficacia funcional, en cuanto presupone que el acto impugnado es válido, pero puede impugnarse en atención a los efectos perjudiciales para terceros, en este caso los acreedores en el posterior concurso de acreedores del disponente'- STS de 21 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5136/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5136).

En lo que se refiere a los presupuestos que han de concurrir para el ejercicio de esta acción es que se trate: por un lado, de actos de disposición patrimonial realizados por el deudor concursado; y, por otro lado, que esos actos se hayan realizado dentro de lapso temporal fijado en la norma, es decir dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Además, es necesaria la concurrencia del presupuesto objetivo, cual es que hayan causado un perjuicio patrimonial injustificado para la masa activa del concurso.

El perjuicio patrimonial o para la masa activa es un concepto jurídico indeterminado, no definido en la ley concursal, de forma que la determinación e su contenido ha venido de la mano de la jurisprudencia. Como señala la STS 629/2012, de 26 de octubre, el perjuicio 'no puede equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: n en el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, más o menos objetivado, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum, al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración del concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso'.

En atención a lo expuesto, es necesario que, ante el ejercicio de las acciones rescisorias, los supuestos sometidos a enjuiciamiento sean juzgados atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso.

La normativa concursal establece, además, una regla general sobre la carga de la prueba del perjuicio, que se atribuye, ex art. 229 TRLC, a quien ejercite la acción rescisoria. Esto es le corresponde con carácter general a la AC, o a los acreedores legitimados, de forma subsidiaria, por la inactividad de la AC. Ahora bien, siendo esta la regla general para facilitar su acreditamento el TRLC, antes la Ley 22/2003, de 9 de julio, establecen reglas especiales: la primera, regulada en el art. 227 TRLC, que fija presunciones absolutas de perjuicio; y, la segunda, que presume la existencia de perjuicio, por presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, prevista en el art. 228 TRLC, bajo la rúbrica 'presunciones relativas de perjuicio'.

En lo que ahora interesa, cabe reseñar entre las presunciones absolutas de perjuicio, ex art. 227 TRLC, los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso, excepto si contasen con garantía real.

De este modo, lo pagos anticipados resultan injustificados por su propia naturaleza, cuando existen otros créditos vencidos y exigibles, razón por la que el legislador presume el perjuicio sin admitir prueba en contrario. Incluso, en algunos casos, pagos que eran debidos en tanto responden a obligaciones debidas, vencidas y exigibles, puede operar la rescisión cuando con ellos se elude la pars condicio creditorum. La STS 629/2012, de 26 de octubre, ya citada sentó al respecto el siguiente principio 'en principio, un pago debido realizado en período sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye perjuicio para la masa activa', y continúa señalando 'en alguna ocasión pueden concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición del acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la pars condicio creditorum'.

QUINTO.-Provisiones de fondos, pago de honorarios a la defensa del deudor. Hoja de encargo

En el supuesto que nos comprende, tal y como se resulta de la declaración de hechos probados y de la aplicación de lo manifestado en los posteriores fundamentos de derecho, a la vista de la hoja de encargo suscrita entre la concursada y su asistencia letrada, así como de la factura emitida por la codemandada, por importe de 90.000,00€, procede estimar la demanda interpuesta por la AC, por lo que se dirá a continuación, y en la cuantía se fijará.

En este ámbito para una mayor claridad expositiva habrá que distinguir: el pago realizado, como crédito contra la masa, por la remuneración de la asistencia letrada de la concursada en la solicitud y declaración del concurso; el pago por la tramitación de la fase común; y los pagos por posteriores hitos de este procedimiento concursal, tramitación e intervención en la fase de convenio o liquidación y en la fase de liqudiación.

Dejando a un lado el pago de los gastos por la solicitud y declaración del concurso al que me referiré posteriormente. En cuanto al resto- pago por la tramitación de la fase común, pago por la intervención en posteriores fases ya mencionadas- se trataría, en todos estos casos, de pagos anticipados en tanto su vencimiento no tendría lugar hasta la finalización de cada una de esas fases, y es evidente- en tanto hecho no controvertido- que en este concurso, al tiempo de incoarse el presente incidente la fase común estaba tramitándose sin que se hubiera dictado Auto finalizando la fase común y, sin que se hubiera abierto ni la fase de convenio o de liquidación, por lo que tampoco la fase de calificación, cuya formación va ligada a la resolución judicial que o bien apruebe el convenio o bien el plan de liquidación, ex art. 446 TRLC.

Ninguna duda cabe entonces que entre los conceptos facturados y pagados existían anticipos a cuenta de futuras intervenciones de la concursada, en esas distintas fases, por lo que procede la rescisión y reintegro a la masa de tales sumas, de acuerdo con lo previsto en el art. 227 TRLC, como presunción absoluta de perjuicio, de naturaleza iuris et de iure sin prueba en contrario según el cual se presume perjuicio para la masa activa cuando se realizan actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento es posterior a la declaración del concurso; precepto aplicable iura novit curia cuando el sustrato fáctico y jurídico ha sido planteado en el litigio, al corresponder al juzgador la correcta calificación de los hechos relevantes planteados ( art 218 LEC).

Además, esos pagos aun cuando resultarán debidos, no podrán integrarse en la categoría de créditos contra la masa del art. 242 TRLC ordinal 2º, sino del ordinal 3º así que ha de tratarse de cantidades devengadas bien por la intervención obligatoria y/o necesaria de la concursada durante toda la tramitación del procedimiento concursal y sus incidentes, o bien realizados en interés de la masa, sin que pueda estimarse que se trate de créditos contra la masa por el solo hecho de la asistencia letrada de la concursada a lo largo del procedimiento concursal ex art. 510 TRLC. Solo tendrán esa consideración de créditos contra la masa cuando la intervención de la concursada no se limite a ser meramente superflua o intrascendente, o se realicen en interés de la masa. LO que corresponde valorar al tiempo de su solicitud en primer lugar a la AC y en caso de discrepancia la Juez del concurso.

En cuanto, al otro crédito, el crédito contra la masa surgido a causa de la solicitud y declaración del concurso tampoco ofrece duda de que no se trata de un pago anticipado sino de un pago debido, por vencido y exigible, por lo que ha de ser respectado en cuanto remunera una labor que es preliminar a la declaración de concurso y se encuentra íntimamente conectada a ella, por más que el deudor, hoy la concursada, se hallara en estado de insolvencia. Lo anterior es así en tanto que de otro modo podría frustrarse, en la práctica, que el concurso fuera presentado correctamente y con la documentación necesaria para su incoación y posterior declaración.

Por ello, los honorarios y la remuneración de la asistencia letrada de la concursada por la solicitud y declaración del concurso es un pago debido cuyo marco legal está regulado como crédito contra la masa en el art. 242.2º TRLC.

En este punto, no se puede olvidar que el Tribunal Supremo ha consolidado un cuerpo de doctrina sobre la rescindibilidad del pago de la que se puede extraer que si bien, con carácter general, puede ser un pago debido y exigible, cuando no constituye un perjuicio para la masa activa, ello será así salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo priven de justificación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2013 (núm. 487/2013) señaló: 'en principio, un pago debido realizado en el período sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago, la proximidad con la solicitud y declaración del concurso, la naturaleza del crédito, la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la 'par condicio creditorum'.

De acuerdo con esta doctrina los pactos realizados por la concursada y su asistencia letrada no vinculan a la AC- ni a esta Juzgadora, en caso de divergencia- en materia de delimitación del alcance de sus créditos contra la masa-. Lo anterior, tampoco significa que, en cuanto al exceso, lo no reconocido en tal concepto, no pueda formar parte de la masa pasiva del concurso- una vez se haya producido su devengo- según la calificación que corresponda. La obligación permanece incólume mientras no se censure la ilicitud de su causa o cualquier otro vicio de nulidad, lo que no es objeto de examen para la acción de reintegración.

De forma concreta, el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de julio de 2014 ya aclaró que el pacto de honorarios que el letrado del deudor concursado puede haber convenido con este último, para preparar y solicitar el concurso de acreedores, y para retribuir su asistencia a lo largo del procedimiento concursal queda afectado por la declaración de concurso, ya que es la administración concursal la que deberá decidir qué servicios profesionales de asistencia letrada al concursado merecen que su retribución sea pagada como crédito contra la masa, de acuerdo con las restricciones previstas en el art. 84.4.2º LC hoy art. 242.2º TRLC; y precisar hasta qué cuantía está justificado el pago contra la masa, sin que resulte necesariamente vinculante el pacto de honorarios que pudieran haber alcanzado el deudor común y su letrado, antes de la declaración de concurso, añadiendo que su pago realizado antes del concurso puede ser objeto de impugnación mediante la acción rescisoria concursal, si se considera perjudicial para la masa.

También la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de fecha 9 de octubre de 2008 en un supuesto similar señaló que '(...) el pacto por el cual el deudor, en fecha inmediatamente anterior al concurso, se aviene a abonar un crédito que, sin dicho pacto, sólo sería exigible tras la declaración de concurso, todo ello con pleno conocimiento de la situación de insolvencia del deudor en tanto que se remuneran anticipadamente los honorarios del letrado por la tramitación del concurso, vulnera frontalmente lo dispuesto en los artículo 84.2.2 º y 154 de la Ley Concursal . Dichos preceptos, referidos a la tipificación de los créditos contra la masa y al pago de los mismos, son normas imperativas no sujetas a la libre disposición de las partes, sin que puedan eludirse al amparo del artículo 1255 del Código Civil '.

De igual modo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 18 de enero de 2012 dice: '(...) al calificarse el derecho a la retribución del Abogado de la concursada como crédito contra la masa, su satisfacción debe efectuarse a su respectivo vencimiento. En el caso que nos ocupa, se hizo efectiva la provisión de fondos de los gastos judiciales de la concursada antes de que se solicitara y se declarara el concurso, esto es, antes de que se devengaran los derechos al cobro de los honorarios profesionales por el efectivo ejercicio de su actividad profesional. En definitiva, se anticipó un pago cuyo vencimiento era posterior a la declaración del concurso.

(...) es evidente que ese cobro anticipado puede perjudicar a otros acreedores contra la masa cuyo crédito venza antes del devengado por la actividad profesional de Don Ramón dentro del procedimiento concursal'.

Interpretación que reiteran distintas Audiencias Provinciales, entre las que podemos citar las sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 22 enero de 2013 y 13 de septiembre de 2012; sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 25 septiembre 2013; sentencia de la AP de Cádiz de 15 de abril de 2014 y 26 de febrero del mismo año; la SAP de Almería de 16 de julio 2014 o la más reciente de la AP de Asturias de 5 de octubre de 2015.

Queda entonces cuantificar el importe al que asciende la cantidad debida y cuyo pago era debido por el hito procesal señalado- solicitud y declaración del concurso.

SEXTO.-Cuantificación como crédito contra la masa, de los honorarios de letrado devengados por la solicitud y declaración de concurso

La determinación de estos honorarios debe realizarse de forma razonada y ser proporcionada con la onerosidad de los servicios prestados. Ahora bien, para cuantificar tales honorarios, los cuales serán pagados como créditos contra la masa ex art. 242.2º TRLC, se ha de señalar que: ni vinculan al juez el concurso los pactos a priori concertados con la concursada y su asistencia letrada; ni tampoco las normas colegiales orientativas de los honorarios de letrado.

Para la fijación de estos honorarios, la cuantía debe adecuarse a la dificultad y a la onerosidad del trabajo efectivamente realizado y a las circunstancias concurrentes. En este caso tal y como ha señalado la jurisprudencia en los incidentes sobre impugnación de costas por excesivas los honorarios de letrado deben atender a las circunstancias concurrentes, trabajo realizado en relación con el interés y su cuantía, tiempo de dedicación, dificultades, resultados obtenidos.... Habrá que ponderar por ello la efectiva labor realizada, el grado de complejidad y la dedicación.

Además, en estos casos, en los que la fijación de los honorarios de letrado está vinculada a los procesos concursales, un criterio orientador son los honorarios de la AC.

Por ello, teniendo presente que:

1. La parte demandada, en virtud del principio de facilidad probatoria ex art. 217.6 LEC, nada ha probado en cuanto a la complejidad del trabajo realizado, su dedicación, dificultades... al tiempo de la preparación de la solicitud del concurso, para su posterior declaración, en relación con la cuantificación de honorarios; y, que

2. Los honorarios devengados por la AC en fase común se cuantifican en la suma fi jadaen el Auto de retribución, que se distribuyen en dos fases al 50% correspondiendo el importe íntegro a la tramitación de la fase común.

Se ha de estimar adecuado fijar la retribución de la parte letrada de la concursada, y como crédito contra la masa, la suma de 23.426,91€ por la solicitud y declaración de concurso, ex art. 242.2º TRLC. Ello sin perjuicio de que estos honorarios que puedan ver incrementados por la tramitación del procedimiento concursal, con la naturaleza de crédito contra la masa ex art. 242.3º1 TRLC.

En consecuencia, la codemandada Prodemsa, deberá de reintegrar a la masa la suma indebidamente percibida en la cantidad reclamada por la AC.

SÉPTIMO.-Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC, en cuando a la regulación de las costas procesales causadas en este incidente, habiendo sido la demanda estimada las costas causadas en este proceso han de imponerse a las codemandadas, sin que se óbice para la imposición de estas costas la falta de declaración de la rescisión de la hoja de encargo, por cuanto: por un lado, la pretensión principal de la AC ha sido íntegramente estimada, constando además que previamente a la interposición de la acción la ac trato de llegar a un acuerdo extrajudicial o transacción con la codemandada PRODEMSA, SA; y, por otro lado, no cabe hablar de estimación parcial por cuanto la rescisión concursal ha sido plenamente estimada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimandola demanda presentada por la administración concursal de INSERIMOS ENERGÍA, SL, Sr. Nicanor, contra la concursada, INSERIMOS ENERGÍA, SL,representada, en el concurso, por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Núñez- en rebeldía procesal-, y contra la entidad mercantil PRODEMSA, SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Núñez, debo:

1. Reconocera favor de la entidad mercantil PRODEMSA, SA, un crédito contra la masa, ex art. 242.2º TRLC, por importe de 23.426,91€ (veintitrés mil cuatrocientos euros con diecinueve céntimos),por la solicitud y declaración del concurso de INSERIMOS ENERGÍA, SL.

2. Condenando ala entidad mercantil PRODEMSA, SA, a restituir a la masa activa del concurso la suma de 44.073,09€ (cuarenta y cuatro mil setenta y tres euros con nueve céntimos),con los intereses legales devengados desde la fecha de su cobro hasta sentencia y con los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha del dictado de la sentencia hasta su completo pago.

3.Ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento a la codemandada Prodemsa, SA

NOTIFÍQUESEa las partes personadas en este incidente, así como a la administración concursal la presente resolución advirtiendo que contra la misma no cabe recurso alguno, conforme a lo establecido en el art. 547 TRLC, pudiéndose promover impugnación diferidaal reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hayan formulado protesta en el plazo de CINCO DÍAS.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así por ésta mi Sentencia, lo pronuncia, manda y firma, DOÑA AMELIA MARÍA PÉREZ MOSTEIRO, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Pontevedra (sede en Vigo).

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Sra. Magistrada-juez que la suscribe en el mismo día de su fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.

NOTA:De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se informa que la difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que se ha dictado sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela, y a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.