Sentencia Civil Nº 1080/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 460/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.014.00.1-2013/0026804

Recurso de Apelación 460/2015

Autos Nº: 37/13

Procedencia: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE LOS DE ARGANDA DEL REY

Apelante- demandante: DOÑA Dolores

Procuradora: DOÑA MARIA DEL ROSARIO CASTRO RODRIGO

Impugnante-demandado: DON Melchor

Procuradora: DOÑA OLGA MUÑOZ GONZALEZ

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 15 de diciembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 37/13 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Dolores , representada por la Procuradora Doña María del Rosario Castro Rodrigo.

De la otra, como impugnante-demandado Don Melchor , representado por la Procuradora Doña Olga Muñoz González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de septiembre de 2014 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimando en lo esencial, y desestimando en lo demás, la demanda presentada por la Procuradora Doña Beatriz Salcedo López en nombre y representación de Doña Dolores , contra su cónyuge Don Melchor , representado por la Procuradora Doña Alicia Orihuela Velasco, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1º- Declarar EL DIVORCIO de doña Dolores y Don Melchor , con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

2º.- Establecer como efectos derivados del divorcio los siguientes:

La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Dimas y Gaspar , a Doña Dolores .

Se ejercerá por ambos progenitores la patria potestad de forma conjunta, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar decisiones que afecten a los aspectos más transcendentes de la vida, salud, educación y formación de los menores.

2) Atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar, y ajuar doméstico, sito en PLAZA000 nº NUM000 , piso NUM001 , de Arganda del Rey a los hijos menores y a Doña Dolores al ser la progenitora custodia de dichos menores, pudiendo el Sr. Melchor retirar del domicilio que fuera familiar todos sus objetos y enseres personales y ello en el plazo de un mes a contar desde la notificación de la presente resolución.

3) El establecimiento de un régimen de visitas como derecho-deber de Don Melchor respecto de sus hijos menores, el cual salvo acuerdo distinto de los progenitores, consistirá en:

Durante los períodos escolares:

Fines de semana alternos, desde la salida del colegio de los menores los viernes, o, en su defecto, desde las 17:00 horas, hasta el lunes que los reintegrará al mismo centro escolar.

Dos tardes entre semana que, en caso de desacuerdo se fija en la tarde de los martes y los jueves, desde la salida del centro escolar de los menores, o, en su defecto, desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas en que serán devueltos al domicilio donde residen junto con su madre.

Los días festivos ( nacionales o locales) unidos al fin de semana corresponderán al progenitor a quien corresponda tener en su compañía a los menores el fin de semana en cuestión. Los días festivos ( nacionales o locales) que no queden unidos al fin de semana se repartirán por mitad entre ambos progenitores, de suerte que el primer día festivo intersemanales corresponderá al progenitor que el fin de semana anterior al día en cuestión no haya disfrutado de la compañía de los menores, y el siguiente día festivo intersemanales corresponderá al otro progenitor, y así sucesivamente.

Durante la vacaciones escolares:

Vacaciones de Semana Santa: se disfrutarán de forma alterna cada año por los padres, comenzando las mismas a la salida del centro escolar de los menores el último día lectivo o, en su defecto, desde las 17:00 horsas, y concluirán a las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares. Disfrutando la madre de dicho período vacacional en los años pares, y el padre en los años impares.

Vacaciones de Navidad: el primer período comenzará a la salida del centro escolar el último día lectivo, o, en su defecto a las 17:00 horas, y se extenderá hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, en que comenzará el segundo período vacacional que concluirá a las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares.

El día de Reyes el progenitor que no se encuentre en compañía de los hijos podrá estar con ellos desde las 17:00 hasta las 20:00 horas.

En caso de discrepancia elegirá período vacacional la madre en los años pares, y el padre en los años impares.

Vacaciones de verano: se disfrutarán entre ambos progenitores por períodos quincenales durante los meses de julio y agosto, uniéndose al primer período los últimos días de junio después de la finalización de las clases, y a la última quincena los primeros días de septiembre antes del comienzo de las clases; resultando los siguientes períodos:

1º) Desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta el día 1 de julio a las 10:00 horas;

2º) Desde el día 15 de julio a las 10:00 horas, hasta el día 31 de julio a las 10:00 horas;

3º) Desde el día 31 de julio a las 10:00 horas, hasta el día 15 de agosto a las 10:00 horas;

4º) Desde el día 15 de agosto a las 10:00 horas, hasta el día anterior al inicio de las clases escolares a las 10:00 horas.

En caso de discrepancia elegirá período vacacional la madre en los años pares, y el padre en los años impares, debiendo avisar al otro progenitor del período seleccionado con un mínimo de un mes de antelación.

Durante los períodos vacacionales cada progenitor comunicará al otro el lugar donde se encuentra con los menores.

Los menores pasarán con su madre el día de la madre y el día de su cumpleaños, y con el padre el día del padre y el de su cumpleaños independientemente de con quién les correspondiera pasar el día en aplicación del régimen de guarda, custodia, y de visitas establecidos, y ello desde las 12:00 a las 20:00 horas en caso de ser día festivo, y desde la salida del centro escolar o, en su defecto desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas, en caso de ser día lectivo.

El día del cumpleaños de cada uno de los menores el progenitor que no le corresponda tenerles en su compañía ese día podrá estar con ellos durante un tiempo que, en caso de desacuerdo, se fija desde las 17:00 a las 20:00 horas en caso de ser día no lectivo, y desde las 19:00 a las 21:00 horas en caso de ser lectivo.

El progenitor que tenga en su compañía a los menores permitirá y facilitará la comunicación con el otro progenitor de la forma más amplia posible, bien por teléfono, o por cualquier otro medio telemáticos, siempre que se respeten los horarios de estudio y descanso de los menores y, en todo caso, nunca más tarde de las 21:00 horas durante los días lectivos, y las 22:30 horas durante los restantes días.

4) Fijar una pensión de alimentos a favor de los hijos menores, y a satisfacer por Don Melchor de DOSCIENTOS ( 200) EUROS mensuales por cada hijo menor, lo que hace un total mensual de CUATROCIENTOS ( 400 ) EUROS , cantidad que será incrementada anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya, debiendo ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta que a tal efecto tenga designado Doña Dolores .

Asimismo cada progenitor deberá de abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los menores.

Doña Dolores y Don Melchor abonarán al 50% las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como los gastos de propiedad derivados de la misma, tales como IBI, seguro del hogar o cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios, debiendo de ser dé cuenta de Doña Dolores los gastos de suministros de la vivienda, así como las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios en caso de existir.

Todo ello sin que proceda establecer condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Dolores , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Melchor escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución apelada se pide que se conceda una pensión de 350 euros de alimentos por cada hijo y en su caso la que considera la Sala siempre superior a los 400 euros y que en relación a los gastos extraordinarios que se abonen al 50 % sin excluir el futbito del hijo y alega entre otras razones que los ingresos del padre son bastante superior a los 2000 euros netos y en cuanto a la declaración del año 2012 refiere 33000 euros , concreta el gasto de alquiler de 501 euros y de 150 euros de un préstamo para un arreglo bucal y concreta que su sueldo es de unos 1810 euros con las pagas extraordinarias. Relaciona gastos de Comunidad de 113 euros al mes , entre otros y que la cuota de la hipoteca es de 484 euros .

Refiere que el gasto de futbito es extraordinaria y por ello ha de quedar fuera de la pensión .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que la sentencia es conforme a derecho.

Por su parte don Melchor pide que se desestime el recurso y asimismo impugna la sentencia en los términos que se dirán posteriormente y alega entre otras razones que la madre ha sometido a los hijos a presión e indica que la interesada ha constituido una nueva familia a costa del recurrido . Precisa que es visitador médico percibiendo un salario con parte fija y parte variable y señala que los rendimientos del IRPF del año 2013 ascienden a 24268 euros es decir 2022 euros al mes y en cuanto a los del año 2014 desglosa las mensualidades de 2902 euros, 1621 euros 3214 ó 1940 euros entre otros arrojando una media de 1954 euros . Precisa el gasto de alquiler y de la mitad de la hipoteca de 242 euros al mes y el 100 % de una deuda adquirida constante matrimonio . Refiere que la madre ingresa algo más de 1720 euros recordando que ella tiene el uso del domicilio familiar y que los niños de 7 y 5 años van a un colegio público con un coste de comedor de 95,78 euros por cada niño y por 10 meses y entiende que hay que mantener el futbito como parte de pensión.

Y en lo que concierne a la impugnación significando que el padre ha sido absuelto de todos los procedimientos concluyendo que el interés superior de los menores aconseja la guarda y custodia compartida por semanas y aclara que la madre crea constantemente un estado de enfrentamiento y beligerancia e impide las comunicaciones entre padre y menores y consecuencia de lo anterior insta medidas sobre la vivienda , las visitas y los alimentos .

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestiona como impugnación la guarda y custodia compartida de los menores de 7 y 5 años de edad durante la tramitación de los autos y que ha de ser examinada como motivo principal por cuanto si se estimara conllevaría la adopción de medidas consecuencia de la anterior que concierne a vivienda , visitas y alimentos.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre respecto a los citados menores, en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar o las 17,00 horas hasta la hora de entrada el lunes por la mañana en el centro escolar donde los reintegrará y las tardes de martes y jueves desde la salida del centro escolar o las 17 horas hasta las 20 horas así como las partes de los períodos de vacaciones escolares de Navidad y verano y la Semana Santa de forma alterna .

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común, comunicación y flexibilidad, ausentes por lo general, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.

En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten un marco referencial de afinidad, para el hijo, presupuesto básico inexistente, en el conflicto y relación contradictoria resuelta en la contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida.

De esta forma la Juzgadora de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre manteniendo así lo resuelto en el auto de medidas provisionales lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones todo ello en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que entre otras sentencias - valga a estos efectos la de 14 de octubre de 2015 viene declarando que :

'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han ......'.Y sigue diciendo : 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Y en efecto, consta en la causa que los informantes del dictamen elaborado por el equipo psico- social concluyen en la conveniencia de mantener la custodia materna no debiendo altear ni introducir cambios respecto de la guarda de los menores que se verían alterados por aquella modificación y ello por cuanto los hijos se encuentran adaptados y plenamente integrados en dicha situación .

Si a todo ello añadimos la conflictividad de las relaciones existentes entre las partes judicializadas en el ámbito de la jurisdicción penal aludiendo el propio recurrente a la falta de entendimiento y obstaculización por la parte contraria respecto de la situación de los menores, es claro que no concurren las condiciones de idoneidad que se precisan para configurar un régimen de corresponsabilidad compartida en el cuidado cotidiano de los menores lo que conlleva la confirmación de la sentencia, lo que conlleva la desestimación de las medidas consecuencia de la anterior.

TERCERO.- Se discute asimismo el importe de la pensión de alimentos.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la cuantía establecida en la sentencia apelada si pensamos que la ahora recurrente y el padre presentan ingresos parejos debiendo abonar el interesado un alquiler próximo a los 500 euros al mes para cubrir sus necesidades de alojamiento en tanto la interesada tiene otorgado el uso de la vivienda familiar lo que sin duda comporta una evidente repercusión económica .

Y así aparece que la parte apelante percibe unos ingresos que pueden cuantificarse en torno a los 1810 euros al mes siendo que el obligado al pago de la pensión alimenticia según la declaración fiscal presenta un rendimiento neto de 26690 con una cuota resultante de autoliquidación de 3685 euros.

Si a todo ello añadimos que los menores no presentan especiales o excepcionales gastos de educación y formación generando los gastos propios y habituales de unos niños de su edad acreditándose gastos de comedor de 95 euros al mes, se está en el caso de confirmar esta medida y desestimar así este motivo de apelación debiendo mantener asimismo cuanto se establece respecto del gasto de futbito por cuanto la sentencia valora dicho concepto para cuantificar la pensión alimenticia al considerar su periodicidad mensual, lo que conduce a confirmar en este punto la sentencia recurrida , y todo ello en aplicación de lo ya establecido por este Tribunal entre otras en resolución de 6 de octubre de 1998 en la que ya se señaló que:'En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos ( artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal .'

Se desestima así el recurso planteado en todos sus extremos.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Dolores y desestimando la impugnación formulada por Don Melchor contra la Sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2014, por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Arganda del Rey , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 37/13, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir e impugnar.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0460-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe