Sentencia CIVIL Nº 1080/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 739/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20160026462
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 739/2017
Asunto: 600768/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 168/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Lucio
Procurador: DOLORES GUTIERREZ PORTALES
Abogado: AURORA MORAZO GOMEZ
Apelado: Tania y MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA DEL ROCIO BUSTOS GARCIA
Abogado: EVA SANCHEZ FERNANDEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO UNO DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 168/16 .
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 739 /17.
SENTENCIA Nº 1080 /17
Ilmas. Sras.:
Presidenta:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de noviembre de 2017.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 168 /16 procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
NÚMERO UNO DE MÁLAGA, seguidos a instancia de DOÑA Tania representada en el recurso por la
Procuradora D.ª María del Rocío Bustos García y defendida por la Letrado Dª Eva Sánchez Fernández contra
DON Lucio , representado en el recurso por la Procuradora Dª Dolores Gutiérrez Portales y defendida por
la Letrado Doña Aurora Morazo Gómez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por el demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga dictó sentencia de fecha 9 de Febrero de 2017 en el juicio sobre divorcio contencioso nº 168 /16 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª María Rocío Bustos García en nombre y representación de Dª Tania contra D. Lucio , declarado en rebeldía, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declaro la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer ningún pronunciamiento sobre las costas, estableciendo las siguientes medidas o efectos: 1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) será ejercida de forma exclusiva por Dª Tania , quedando los hijos menores bajo el cuidado de la madre, con la que convivirán.

2º.- No se establece ningún régimen de estancias entre padre e hijos.

3º.- D. Lucio abonará como cargas familiares 450 euros mensuales en doce mensualidades en concepto de pensión alimenticia (150 por cada hijo), cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Tania dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente cada 1 de enero a contar desde el Auto de medidas provisionales, de 14 de diciembre de 2016, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2018, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes, y el 50% de las cargas familiares que afecten a bienes comunes, en el caso de que existan, correspondiendo a Dª Tania el 50% restante. Cualquier cantidad abonada sin acuerdo de ambos padres al margen de las cantidades aquí estipuladas nunca será tenida en cuenta como abono de la pensión alimenticia, ni total ni parcialmente. El alimentista (o su representante legal) debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan, sobre todo en caso de cesación de estudios y/o incorporación al mercado laboral. La ocultación de estos dos extremos conllevará que la reducción o extinción en su caso de la pensión alimenticia se aplique con efectos retroactivos a dicho momento, con obligación de devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

4º.- Se mantiene la prohibición de salida del territorio nacional de los menores Gloria ( NUM000 de 2005), Nicolas ( NUM001 de 2006) e Romulo ( NUM002 de 2008) .

Una vez firme esta resolución, anótese al margen de la inscripción de matrimonio. En ejecución de sentencia podrán las partes practicar la liquidación de la sociedad conyugal, de no haberlo efectuado aún. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba documental aportada por la parte apelante en virtud de auto de fecha veinte de septiembre del dos mil diecisiete que repone el anterior de admisión de la citada documental, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 22 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. D. MD.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio Contencioso que con el número 168 /16 se han seguido en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.º Uno de Málaga a instancia de Doña Tania contra Don Lucio , recaída en 9 de Febrero de 2017, acuerda la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los anteriormente referidos con todos los efectos inherentes a dicha declaración sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, estableciendo como medidas: que la responsabilidad parental (patria potestad ) sea ejercida de forma exclusiva por la madre Doña Tania quedando los hijos bajo el cuidado de ésta con la que convivirán; no se establece ningún régimen de visitas de estancias entre padre e hijos; Don Lucio abonara como cargas familiares la suma de 450 ,00 euros mensuales en doce mensualidades en concepto de pensión alimenticia (150 por cada hijo), cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Tania dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente cada 1 de enero a contar desde el Auto de medidas provisionales de 14 de diciembre de 2016, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2018, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes, y el 50% de las cargas familiares que afecten a bienes comunes, en el caso de que existan, correspondiendo a Dª Tania el 50% restante y manteniendo la prohibición de salida de territorio nacional de los tres hijos menores y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación la parte demandada a través de su representación procesal, impugnando los pronunciamientos de la parte dispositiva relativos a la no fijación de un régimen de visitas y la cuantía de la pensión alimenticia establecida a su cargo y a favor de los tres hijos menores del matrimonio. En cuanto al primero muestra su disconformidad por cuanto desea mantener contacto físico con sus hijos, interesando se fije un régimen de visitas con sus hijos a través del Punto de encuentro , a la vista de la orden de alejamiento vigente respecto de la Sra Tania , consistente en que pueda visitarlos los domingos desde las 11 a las 14 horas , pues si bien es cierto que no ha visto a sus hijos durante meses , de ello no puede concluir nulo interés por aquellos , cuando la realidad es que carecía de ingresos para cumplir el régimen de visitas establecido por el auto de medidas provisionales pues residía en Almería, y ahora esta viviendo en Málaga en casa de unos compatriotas suyos , y esta siendo sometido a un tratamiento de deshabituación al alcohol, todo lo cual le permite mantener contacto físico con sus hijos y afirmando que las visitas es un derecho que asiste a los menores y que estas ningún perjuicio les puede causar . Por lo que respecta al segundo pronunciamiento impugnado relativo a la pensión alimenticia estima que la pensión de alimentos para los hijos menores fijada a su cargo es excesiva a la vista de su carencia de ingresos , los de la progenitora y las necesidades de los menores, afirmando que al venirse a Málaga ha perdido sus ingresos habituales y ademas ha de hacer frente a sus gastos personales necesarios para su subsistencia, mientras que la progenitora tiene una vivienda en alquiler donde reside y trabaja por cuenta ajena, sin que los menores de 12, 11 y 8 años de edad ,tengan necesidades especiales sino las propias de su edad, considerando mas ajustada a derecho una pensión de 300,00 euros mensuales. Por todo ello solicita se revoque la sentencia estimando íntegramente los pedimentos formulados por esta parte ya expuestos .

La actora se opone al recurso de apelación interesando se mantenga en sus propios términos la sentencia dictada desestimando el cambio de medidas que se solicitan con respecto a las adoptadas, oponiéndose las alegaciones de contrario y negando los hechos y circunstancias en las que la hoy apelante basa su recurso.



SEGUNDO.- .Para resolver las cuestiones debatidas es preciso traer a colación como el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano ' ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador ' a quo' , sin que en el caso que nos ocupa como tendremos ocasión de exponer se pueda compartir el error de la valoración de las pruebas practicadas.



TERCERO. - Del examen de las pruebas practicadas y de las posturas mantenidas por las partes en este procedimiento constan acreditados determinados extremos que resultan de relevancia indudable para la resolución de las cuestiones planteadas en relación con las medidas interesadas con respecto a los menores y que en su día fueron en parte puestas de manifiesto en la sentencia de instancia : 1º .- Con fecha 14 de Diciembre del 2016 se dictó Auto de medidas provisionales, donde expresamente se recogía 'En el caso que nos ocupa nos encontramos con que hay conformidad del demandado prácticamente con todos los pedimentos deducidos en la demanda, salvo lo que respecta al ejercicio conjunto de la patria potestad y a la pensión alimenticia. Respecto de la patria potestad nos encontramos con que con fecha de 8 de noviembre de 2016 se dictó sentencia en el procedimiento de Juicio Rápido seguido en el Juzgado de lo Penal número 13 de Málaga con el número 158/16 en la cual se condenó al ahora demandado, entre otras, a la pena de privación del derecho de guarda de los hijos menores durante el plazo de la pena de prohibición de aproximación y comunicación impuesta para con la víctima, Dª Tania , de tres años de duración. La parte actora señaló en la comparecencia celebrada en el día de ayer que tal vez dicha sentencia adolezca de un error mecanográfico y que realmente lo que se quería establecer era la privación de la patria potestad, pero el contenido de la sentencia en su fundamentación jurídica también hace referencia a la guarda, por lo que es dudoso que se haya producido el error mecanográfico alegado. No obstante la parte actora ha solicitado la aclaración de dicha sentencia. En cualquier caso, consta que desde hace seis meses el ahora demandado se ha desentendido de sus hijos de una forma prácticamente absoluta. No los ve desde entonces y la cantidad que les ha ido abonando es muy exigua. Por todo ello y apreciándose que resultaría muy beneficioso para los hijos menores, no se acuerda la privación de la patria potestad respecto de D. Lucio , pero sí se va a establecer que el ejercicio exclusivo de la misma se atribuye a Dª Tania , máxime cuando el padre parece ser que reside en Almería. Teniendo en cuenta el traslado del padre a Almería, su desatención con los hijos a los que no ha visto y con los que nos ha comunicado desde hace seis meses y a la vista de los hechos por los que fue condenado en la vía penal, se establece en esta sede de medidas provisionales que no ha lugar a fijar ningún régimen de estancias a favor del padre, sin perjuicio de lo que se establezca en el pleito principal. Y en cuanto la pensión alimenticia, habida cuenta de que el padre no trabaja, no podemos más que establecer el mínimo vital de 150 € por hijo'. Consta asimismo como en el acto de la vista no se propuso ni practicó prueba alguna, que permita modificar los anteriores fundamentos de derecho excepto que la vivienda que ocupa actualmente Dª Tania nunca ha constituido domicilio conyugal, poniéndose asimismo de manifiesto de la documental obrante y en concreto del informe emitido por el Punto de Encuentro Familiar que D. Lucio ni acude a dicho centro ni coge el teléfono cuando le llaman, extremos ambos reconocidos por el propio demandado. También se reseña como que desde que se dictó el Auto de medidas provisionales el padre no ha abonado absolutamente ninguna cantidad, habiendo reconocido D. Lucio también este extremo. De los razonamientos anteriores concluye el juzgador, que subsisten los motivos y razones que se tuvieron en cuenta al dictado del auto de medidas provisionales y por tanto se han de mantener las medidas acordadas, con la única salvedad referida al uso y disfrute de la vivienda familiar .



CUARTO.-. Partiendo de estos antecedentes procede examinar en primer lugar si procede la fijación de un régimen de visitas del padre con sus tres hijos menores y en su caso, si resulta adecuado el propuesto por el apelante . Se alega por el recurrente su interés en relacionarse con sus hijos intentando, sin éxito, explicar las causas por las cuales no ha podido cumplir el régimen de visitas fijado en el auto de medidas provisionales, lo que ha motivado la falta de contacto durante meses , y apela al deseo de los menores y al derecho de estos a mantener contactos con sus padre unas horas a la semana , visitas que afirma ningún mal puede causar a los hijos teniendo en cuenta ademas que se han modificado las circunstancias que le impidieron acudir al Punto de Encuentro con anterioridad . Para la resolución de la cuestión planteada por el apelante relativa al derecho de visitas, conviene recordar que es doctrina mantenida de forma reiterada por esta Sala la que señala que el derecho de visitas que consagra el artículo 94 del Código Civil en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de menores como es caso o de separación, nulidad o divorcio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para los menores, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, BOE n.º 313, de 31 de Diciembre de 1990. Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o imitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil pero solo, en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio , pues , en todos los casos , el régimen que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional aplicable al caso. Aplicando estas consideraciones al caso de autos , hemos de exponer es que si bien en la sentencia no se establece ningún régimen de visitas , ello tiene su razón de ser y está justificado por cuanto que, como consta en los autos, los menores Gloria ( NUM000 de 2005), Nicolas ( NUM001 de 2006) e Romulo ( NUM002 de 2008) llevaban tiempo sin tener ninguna comunicación ni contacto con su padre , pues como se exponía en el auto de medidas provisionales en diciembre del 2016 llevaban ya mas de seis meses sin verlo y ello con motivo de su marcha a Almería , y sin que tras el dictado de éste, tampoco se restablecieran las comunicaciones, pues si bien se fijó un régimen de visitas en el Punto de Encuentro, el apelante no acudió a dicho centro en los días y horas previstas, ni tan siguiera cogía al teléfono cuando intentaron ponerse en contacto con el, extremos estos acreditados del informe emitido por el Punto de Encuentro y por el propio reconocimiento del demandado , todo lo cual denota una falta de interés por parte de este , falta de interés que en modo alguna ha quedado desvirtuado por las alegaciones contenidas en el recurso , alegaciones que no pasan de ser, en unos casos meras manifestaciones unilateral sin refrendo probatorio alguno , pues ninguna prueba consta de la carencia de medios económicos que afirma le ha impedido , durante todos estos meses venir y poder ver , estar y relacionarse con sus hijos , es mas las propias manifestaciones contenidos en el recurso ponen en entredicho sus propias manifestaciones pues en la alegación tercera del recurso hace constar como ha trabajado como jornalero en Almeria, perdiendo su fuente de ingresos habitual al venir a vivir a Málaga , de lo ha de presumirse que contaba con algún tipo de ingresos con los que desplazase a Málaga para ver a sus hijos , al menor unas horas . En cuanto a las afirmaciones que hace para referirse al alcoholismo padecido para a continuación pretender acreditar que se encuentra en tratamiento , en modo alguno pueden valorarse , pues se trata de una alegación ex novo no admisible en derecho en base al principio «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ).

La falta de prueba en relación a estos extremos o de cualquier otro dato constatado que le permitiera acreditar el interés del padre en mantener contacto con su hijo y de las causas que con anterioridad haya impedido, dificultado estas visitas, su interés y voluntad así como la carencia de perjuicio alguno para los menores es solo imputable al propio demandado que frente a la demanda de contrario ha optado por colocarse en situación de rebeldía procesal, no pudiéndose convertir la situación de rebeldía procesal no solo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad en la posición de las parte en el proceso, quedando la eficacia de la prueba en manos del demandado rebelde con notoria indefensión para el actor, no podemos obviar, que conforme a la dispuesto en el articulo 217.2 corresponda al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda según las normas jurídicas, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demandada ellos .

Por todo ello es preciso, en beneficio de los menores , la no fijación de un régimen de visitas por el peligro que conllevaría en las actuales circunstancias, tras un prolongado periodo sin contactos y la acreditada y evidencia falta de interés hacia estos a los que incluso ha desasistido en el aspecto económico Es cierto que de continuarse en esta situación puede producirse una ruptura de todo vinculo entre padre e hijos , lo cual no es ni deseable ni aconsejable para los menores , no obstante existen impedimentos que aconsejan y justifican su no establecimiento en las circunstancias actuales y ello sin perjuicio y en caso de evolución positiva entablar en un futuro procedimiento de modificación para poder fijar un régimen de visitas . Ninguna vulneración tiene lugar en el supuesto que nos ocupa por no fijar un régimen de visitas y comunicaciones al estar justificado en atención al interés de los menores Como hemos expuesto el artículo 94 del Código Civil atribuye el llamado derecho de visitas al progenitor que no tenga consigo a los hijos menores habidos en el matrimonio, teniendo reiterado el Tribunal Supremo que este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 , 22-5 y 21-7-1993 , y 9-7-2002 ), afirmándose en la última de las citadas que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, y en este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, al decir que la no fijación o suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica de los hijos,y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto, circunstancias que concurren en el supuesto que nos ocupa, donde incluso los menores , han visto frustradas sus especulativas en el pasado de relacionase con su padre ante el desinterés , pasividad de este y constatada falta de implicación sin que baste ahora la mera alegación de su actual deseo , voluntad e implicación . Así pues atendiendo a una adecuada protección del interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho-deber de relacionarse padres-hijos sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no tratándose de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran, y son estas circunstancias las que precisamente se han tomado en consideración así como la necesidad de una adecuada protección de los menores para su fijación .



CUARTO.- El segundo pronunciamiento impugnado versa sobre la cuantía de la pensión alimenticia, pensión establecida por el juzgador 'a quo' en su sentencia definitiva dictada la cuantía de 450, 00 euros para los tres menores , esto es 150,00 euros para cada uno menores o o si, por el contrario, se presenta como procedente acceder a la fijación de la cuantía de 300,00 euros que interesara la parte ahora apelante en su escrito de recurso, impugnando el padre su cuantía al estimarla excesiva, totalmente desproporcionada e inasumible a la vista de su situación actual de penuria económica. Expuesto el motivo por el que muestra disconformidad la parte demandada con el fallo judicial definitivo emitido en la anterior instancia, a los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, cabe decir de entrada que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ,l correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

De todo lo actuado se evidencia una orfandad probatoria de estos parámetros o variantes que han de ser ponderados para analizar la proporcionalidad de la pensión establecida La falta de prueba en relación a estos extremos en el caso que nos ocupa no es solo imputable al propio demandado que frente a la demanda de contrario ha optado por colocarse en situación de rebeldía procesal, pues aun cuando conlleve la inactividad de esta parte, no pudiéndose convertir la situación de rebeldía procesal no solo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad en la posición de las parte en el proceso, quedando la eficacia de la prueba en manos del demandado rebelde con notoria indefensión para el actor, no podemos obviar, que conforme a la dispuesto en el articulo 217.2 corresponda al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda según las normas jurídicas, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demandada ellos .

Llegados a este apartado y vista las escasas pruebas practicadas en relación con los parámetros o variables establecidas por los art 146 y 147 de Código Civil para su fijación, pruebas que insistimos corresponde al apelante por el principio del art 217 LEC ademas por el principio de facilidad probatoria , en autos no consta acreditado en la actualidad los ingresos y medios de vida del recurrente, pues si bien afirma que ha estado trabajando en Almeria como jornalero , ni constan los ingresos percibidos por esta actividad tan solo reconoce que tiempo atrás percibía la suma de 1.400,00 euros y se ha acreditado su capacidad económica actual, limitándose a afirmar que no trabaja , ahora bien podemos por menos que considerar el pronunciamiento recurrido ajustado a derecho, coincidiendo la pensión alimenticia fijada por importe de 150,00 euros, con el límite inferior de lo que por esta Sala viene considerándose como mínimo vital ( 150,00 - 180,00 euros ), y ello en atención a la carencia de trabajo alehada . El apelante basa su pretensión en una serie de afirmaciones en relación con su precariedad económica y su falta total de ingresos , que no pasan de ser meras manifestaciones verbales, sin el mas mínimo refrendo probatorio y por tanto carentes de virtualidad probatoria , no acreditando extremo alguno que permita reducir la cuantía de la pensión alimenticia establecida en los términos fijados, ni en concreto su alegada precariedad de forma tal que le impidan afrontar el pago de la suma indicada a favor de su hijos. Por todo ello, el importe establecido en concepto de alimento por cuantía de 150,00 euros para cada menor es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades propias mínimas de los hijos, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos, desatendiendo los derechos prevalentes sus hijos menores quien difícilmente podrían llegar a subsistir con la percepción solo de 300 euros mensuales para los tres tal y como pretende el apelante obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-.

A mayor abundamiento, hemos de insistir que la pensión fijada es acorde a la que esta Sala viene reconociendo como ' mínimo vital ' y se viene determinando esos límites mínimos cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación económica rozando la indigencia, suma que debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales de tres menores de edad, aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos , como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, lo que significa, como nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, a partir de que procede respetar lo que en la práctica forense se viene denominando 'mínimo vital' o 'de mera subsistencia' , pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que dice debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonia con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - SS. de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013 , de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009 , de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012 , de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012 , de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010 , y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012 -, En el caso no ocupa , como ya acontecía con respecto al primer pronunciamiento impugnado, se aprecia la alegada orfandad probatoria en relación con la situación de penuria económica del apelante en los términos referidos sin que aporte, como era su obligación a tenor de lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , justificación alguna acreditativa de que sus ingresos económicos son tan escasos que no pueda cubrir sus propias necesidades y la de sus tres hijos , ni tan siguiera acredita esta situación de penuria económica pues consta que ha estado percibe ingresos aun sean esporádicos como jornalero y debiéndose tener en cuenta, a mayor abunda miento que se encuentra en edad laboral, no tiene problemas de salud que le impidan acceder al mundo laboral en el que reconoce haber estado trabajando, y donde actuando con toda la diligencia posible podría continuar, sin que la situación de crisis económica pueda ser excusa para una búsqueda activa que no consta acreditado haya llevado a cabo. El sostenimiento no puede recaer sobre la madre , quien viene prestando toda la atención a sus hijos que permiten sus actuales circunstancias, y ello por el mero hecho de encontrarse trabajando pues no podemos olvidar que la doctrina antes recogida pone de manifiesto como la pensión alimenticia ha de fijarse tomando en cuenta las necesidades de los menores y los medios del padre ( progenitor no custodio ), necesidades entre las cuales se encuentra las de habitación al no existir vivienda familiar como tal ni disponer la padre de inmueble que cubra esta necesidad , debiendo hacer frente por tanto a los gastos de alquiler de una vivienda para ella y sus tres hijos , lo que nos lleva a acordar la confirmación de la sentencia apelada en todos y cada uno de sus apartados, por ser ajustada a derecho, sin que puede reducirse la cuantía sin poner en peligro la subsistencia de los menores, que si bien es cierto no se acreditan necesidades especiales , si tiene todas las normales y usuales de toda índole de tres chicos de 12 , 11 y 8 años ( alimentos , vestido , lúdicas , educaciones ... etc ) alegaciones del recurso que no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia fijada a las circunstancias del caso.

Por todo lo actuado, teniendo en cuenta que la asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , que hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos y visto lo expuesto en cuanto a su cuantía , pronunciamiento objeto del recurso del actor, este ha de confirmarse visto el resultado de la escasa prueba practicada y dado que las alegaciones del recurso no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia fijada a las circunstancias del caso, por todo lo expuesto, el recurso de apelación formulado por el ha de ser desestimado, debiendo confirmarse la cuantía de la pensión alimenticia fijada en primera instancia. Todo lo cual nos lleva a desestimar este motivo de oposición .

El resto de las medidas acordadas en la sentencia no han sido expresamente cuestionada en el recurso interpuesto donde todas las alegaciones se centran en las dos medidas a las que continuamente hace referencia , guarda y custodia y régimen de visitas , y por tanto debe ser también confirmadas en sus propios términos, desestimando en su integridad el recurso de apelación.



QUINTO - Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Dolores Gutiérrez Portales en nombre representación de D.º Lucio debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 9 de Febrero de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga en el Juicio de sobre Divorcio contencioso seguido con el nº 168/16 e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Notifiquese la presente resolución a las partes personadas, devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./