Sentencia CIVIL Nº 1080/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1242/2017 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 1080/18
=====================================
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
DOÑA NURIA A. ORELLANA CANO.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
=====================================
En Málaga, a 18 de diciembre de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en
grado de apelación, Rollo 1242/17 , los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil 2 de Málaga,
juicio 302/14, de una como apelante UNICAJA BANCO S.A., representado por el/la procurador Sr/Sra.
Hinojosa y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Jiménez Miranda, frente a DOÑA Luz Y D. Carlos
Jesús , representado por el/la procurador Sr./Sra. Carrión Marcos y defendido por el/la letrado/a Sr./
Sra, Rincon Pérez venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 12 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 302/14 del Juzgado de lo Mercantil 2 de Málaga, se resolvió conforme a lo siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carrión Marcos, en nombre y representación de D. Carlos Jesús y Dña. Luz frente a la entidad UNICAJA BANCO, SAU, representada por el Procurador Sr. Martín de la Hinojosa Blázquez, y en consecuencia: 1º Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés de aplicación a la relación contractual suscrita por las partes de este procedimiento, condenando a la entidad demandada a eliminarla.

2º Debo condenar y condeno a la entidad demandada a la devolución a los prestatarios de la cantidad abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula hasta la eliminación definitiva de la misma, que a fecha de interposición de la demanda asciende a 4.937,70 euros, importe al que habrá que sumar lo pagado de más en virtud de la cláusula declarada nula durante la tramitación del procedimiento y hasta la efectiva eliminación de la cláusula, de acuerdo con las bases de la escritura de fecha 10 de enero de 2008, devengando dicha cantidad el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, esto es, desde el 21 de febrero de 2014.

3º Todo ello, imponiendo a la parte demandada las costas del presente procedimiento. '

SEGUNDO: Con fecha 14 de junio de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 17 de julio de 2017 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 18 de diciembre de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

Declarada la nulidad de la cláusula que limita el interés a la baja (cláusula suelo) en el contrato que une a las partes conforme a la escritura de compraventa y subrogación de fecha 10 de enero de 2008, recurre la entidad financiera considerando que procede la revocación de la misma tanto en cuanto a la declaración de nulidad y consiguiente devolución de cantidades que es su consecuencia como en materia de costas impuestas. En líneas esenciales se alude a la Sentencia del TS de 9 de marzo de 2017 y al cumplimiento de los requisitos de incorporación y transparencia por la documental aportada y por la testifical practicada. Considera que el mismo hecho de la subrogación respecto de la compraventa que parte de la que se realiza al promotor que debió, por ello cumplir los requisitos de información, como de la escritura notarial que así lo recoge, el cumplimiento de los requisitos de incorporación y claridad y la testifical practicada no valorada plenamente no puede considerarse nula dicha cláusula. Todas estas razones se rechazan de forma automática por la doctrina del Tribunal Supremo desarrollada a lo largo de estos últimos años y que resumimos al respecto de dichos motivos: 1º. La STS de 16 de noviembre de 2017 ( STS 4065/2017 ) ha afirmado que ' es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'.

Pero, como también hemos puntualizado en las sentencias 367/2017, de 8 de junio , y 593/2017, de 7 de noviembre , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.' No existiendo la misma en el presente no procede a estos efectos estimar esta alegación sin que sea suficiente, antes bien de nada sirve, la declaración testifical que ha sido debidamente valorada al no recordar el citado contrato, lo que además nos lleva a considerar que no existió un registro de dicha información precontractual en los términos que se señalan.

2º. Entre otras la STS de 24 de noviembre de 2017 ( STS 4092/2017 )ha aclarado también que '...que la redacción de las cláusulas suelo, aisladamente consideradas, fuera clara y comprensible, que la primera escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior, no de concesión ex novo del préstamo, y que se ampliaran el capital prestado o el plazo de devolución, o que el prestatario pidiera una novación ante su dificultad para afrontar el préstamo y se ampliara el plazo de devolución (de treinta a cuarenta años) y se estableciera un periodo de cuatro años de carencia en la amortización de capital ante las dificultades económicas por las que pasaba el prestatario, no permite afirmar que las cláusulas suelo fueran transparentes y que se hubiera suministrado al prestatario información adecuada para que el mismo conociera la trascendencia que la cláusula suelo tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo.' Por lo tanto como argumento el mismo también ha de rechazarse pues el propio alto Tribunal ya señala que la entidad financiera también ha de cumplir con dicha obligación de información precontractual en estos supuestos.

3º. Respecto de las cantidades a devolver objeto de la nulidad y sus efectos la STS de 24 de febrero de 2017 (740/2014 ) ha asumido los términos de la resolución dictada en 21 de diciembre de 2016 ( Asunto C-154/15 ) y viene a señalar que '...las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ). Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes , por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C- 173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).' 4º. La Sentencia 4 de julio de 2017, CAS 2425/2015 también ha recogido que la norma general en la imposición de costas es el principio de vencimiento, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

Además, la actividad procesal del banco demandado pretendió, más allá de invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial, intentar su suspensión por prejudicialidad civil, negar por completo la obligación de restitución, y oponerse a la admisión antes y después de tener conocimiento del contenido de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 .

Todo lo anterior sirve para rechazar los motivos de apelación señalando finalmente que c omo recuerda la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ), 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), sino que 'esa exigencia debe entenderse de manera extensiva' (ap 72). Debe haberse explicado de forma clara y comprensible el contenido de la cláusula y su alcance, en este caso que la cláusula suelo va a mediatizar el efecto del interés variable pactado y qué repercusiones concretas podría tener sobre el coste de la amortización del préstamo. el Tribunal de Justicia ha llegado a entender comprendido en estos deberes de trasparencia, que el consumidor disponga, 'antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44)', tal y como recordaba recientemente la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ).

Segundo: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 12 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 302/14 del Juzgado de lo Mercantil 2 de Málaga, y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de costas al recurrente en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.