Sentencia CIVIL Nº 1080/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1135/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.131.00.2-2017/0001161
Recurso de Apelación 1135/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 188/2017
APELANTE: D./Dña. Abelardo
PROCURADOR D./Dña. PALOMA RABADAN CHAVES
APELADO: D./Dña. Cristina
PROCURADOR D./Dña. MARIA CONCEPCION WANGÜEMERT GARCIA
D./Dña. Cristina
SENTENCIA NUM. 1080/19
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ
D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
En Madrid, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Modificación de
medidas supuesto contencioso 188/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de
DIRECCION000 a instancia de D./Dña. Abelardo apelante - demandante, representado por el/la Procurador
D./Dña. PALOMA RABADAN CHAVES contra D./Dña. Cristina apelado - demandado, representado por el/la

Procurador D./Dña. MARIA CONCEPCION WANGÜEMERT GARCIA , todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/01/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 22/01/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Desestimarla demanda interpuesta por la Procuradora Dña.

Paloma Rabadán Chaves, en nombre y representación de D. Abelardo , contra Dña. Cristina , representada en autos por la Procuradora Dña. María Concepción Wangüemert García, manteniendo en sus propios términos la medida definitiva atinente a la pensión de alimentos a favor de los tres hijos comunes menores de edad ( Lorena , nacida el día NUM000 de 2006, Manuela , nacida el día NUM001 de 2007, y Eusebio , nacido el día NUM002 de 2009) establecida en la Sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2014 en autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo seguidos ante este órgano judicial con el número 570/2014.

No ha lugar a expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta litis e instancia'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Frente a tal pretensión, por la representación procesal de la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de octubre de 2019.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Abelardo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 22 de enero de 2019, que desestima la demanda de modificación de las medidas definitivas, y mantiene la pensión de alimentos acordada por las partes en el Convenio regulador de los efectos de la disolución de su matrimonio por divorcio, aprobado judicialmente por sentencia de 29 de octubre de 2014, sin hacer expresa imposición de las costas causadas. Se alega como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se resuelva el recurso según lo interesado y se dicte sentencia que fije la pensión de alimentos en la cantidad de 100€ mensuales para cada uno de sus tres hijos.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.



SEGUNDO.- El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, o de modificación de medidas, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Se insiste por el recurrente en el presente recurso de apelación que se ha acreditado documentalmente que concurre un cambio sustancial en su capacidad económica, porque fue despedido en enero de 2015, así como que llegó a un acuerdo con la empresa para que le indemnizara con la cantidad de 13.224 euros. Que la empresa fue declarada en situación de insolvencia. Así mismo manifiesta que tiene reconocido un subsidio por desempleo hasta abril de 2019, con una cuantía diaria de 14,20 € y mensual de 426€. Considera que las conclusiones de la sentencia no tienen base jurídica, y alega que está p perfectamente acreditada la situación de precariedad laboral que arrastra desde que fue despedido de la empresa en la que trabajaba cuando se acordaron las pensiones para los hijos.

La contraparte alega que el demandante dispone de propiedades, va al gimnasio y lleva un nivel de vida no acorde con la situación económica que dice mantener, y que si bien es cierto que fue despedido y la empresa declarada en situación de insolvencia, cobró del FOGASA, y después ha estado trabajando en distintos sitios, como lo demuestra la documental aportada consistente en la vida laboral del recurrente. Además señala que si puede pagar la hipoteca de su vivienda y hacer otros gastos, con mayor razón debe continuar abonando las pensiones acordadas, no encontrado motivo alguno para su reducción.

Se ha de partir de la obligación de la parte actora en este procedimiento, por ser a él a quien le corresponde la carga de la prueba, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 LEC y, en consecuencia, en el presente supuesto es quien ha de acreditar los ingresos, la posibilidad de obtenerlos y la fortuna que por todos los conceptos tenía al tiempo de la sentencia de divorcio, y los actuales, para poder comparar la situación actual con la existente cuando se dictó la sentencia de divorcio, y valorar si se han modificado las circunstancias, con carácter sustancial, imprevisible, permanente y no voluntario, de haber sido así en qué proporción para resolver sobre el objeto de la demanda.

La documenta aportada con la demanda acredita verdaderamente, que el demandante, ha sufrido una variación sustancial en su actividad laboral.

El informe de vida laboral aportado, acredita que desde 2007 a 2012, estuvo trabajando en una empresa, y desde 2012 a 2015, en otra, así como que hasta esa fecha solo había tenido cortos periodos de desempleo, al última antes de esa fecha en el año 2.003. Esto supone que a la fecha del divorcio, gozaba el demandante de estabilidad laboral, estabilidad que perdió cuando fue despedido de DIRECCION001 , en febrero de2015, fecha a partir de la cual va alternando cortos periodos de trabajo con otros de desempleo, así inicia otra vez actividad laboral en agosto de 2015, hasta abril de 2016, vuelve a trabajar nuevamente a los pocos días de forma de va enlazando un contrato con otro, con pocos días de diferencia entre uno y otro, hasta noviembre de 2017, fecha en la que vuelve a estar en desempleo, iniciando otra vez su actividad laboral en octubre de 2018, fecha en la vuelve a estar en desempleo, y se le reconoce un subsidio hasta abril de 2019 en cuantía de 14,34 euros diarios, lo que supone unos 430 euros mensuales.

Valoradas por esta Sala todas las circunstancias, al tiempo de la demanda y toda la prueba obrante, debe concluirse que sí han variado sustancialmente las circunstancias concurrentes al tiempo del establecimiento de la pensión de alimentos, y que el demandante no goza ahora de la estabilidad laboral que tenía entonces, lo que le ha supuesto una reducción significativa de sus ingresos, puesto que al tiempo de la celebración de la vista únicamente percibía según quedó acreditado 430 euros del subsidio de desempleo, si bien la modificación no es de la entidad que el mismo quiere señalar, puesto que el examen detallado de su vida laboral, lo que evidencia es que pese a esta falta de estabilidad, no pasa demasiado tiempo desempleado, y si bien sus contratos son temporales, y sus salarios muy ajustados, no puede esto tener la trascendencia que pretende darle, pero si debe dar lugar a una reducción de la pensión de alimentos, que sin desatender las más elementales necesidades de los hijos menores, permita al padre atender mínimamente las propias. Por ello, se considera que procede estimar parcialmente el recurso y modificar el importe de las pensiones fijadas para los alimentos de los hijos, a la cantidad de 150 euros para cada uno de ellos. Cantidad ciertamente escasa, pero proporcionada a la situación actual del padre, y que sin dejar de asistir a los menores permita atender unos mínimos gastos propios, y todo ello, teniendo en cuenta que la situación paterna no es tan precaria como este pretende hacer ver.



CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículos398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Rabadán Chaves, contra la Sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2019, en el procedimiento de Modificación de Medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia, nº 1 de DIRECCION000 , bajo el nº 188/2017, contra Dª. Cristina , debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de reducir la pensión para alimentos a abonar por el recurrente a cada uno de sus tres hijos menores, a la cantidad de 150 euros, desde la fecha de la presente resolución.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1135-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 07/11/2019 dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid siete de noviembre de dos mil diecinueve.