Sentencia Civil Nº 1081/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 237/2010 de 14 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01081/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 237/10

Autos nº: 13/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Violencia de Madrid

Apelante: D. Raimundo

Procurador: Dª Sonia Casqueiro Alvarez

Apelado: Dª Gregoria

Procurador: Dª Mª del Mar Martínez Bueno

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 1 0 8 1

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 14 de octubre de 2010

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 13/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Violencia sobre la Mujer de Madrid

De una, como apelante, D. Raimundo , representado por la Procuradora Dª Sonia Casqueiro Alvarez

Y de otra, como apelado, Dª Gregoria representado por la Procuradora Dª Mª del Mar Martínez Bueno

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 8 de octubre de 2.009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Violencia sobre la Mujer de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando la demanda interpuesta por doña Gregoria representada por la Procuradora doña María del Mar Martínez Bueno contra don Raimundo , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Raimundo Y DOÑA Gregoria celebrado el día 9 de agosto de 1996 en Yanahuara (Perú), con los siguientes efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, y las siguientes medidas:

1º.- Se revocan todos los consentimientos y poderes que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí.

2º.- Se declara disuelto el régimen económico del matrimonio, que en este caso es la sociedad legal de gananciales.

3º.- Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor común, Mateo (29-10-1991), a la madre Gregoria , permaneciendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

4º.- Atribuyo el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 de Madrid, a ambas partes litigantes por turnos de un año, comenzando por Dª Gregoria que es a quien se ha atribuido la guarda y custodia del hijo común ya que actualmente este es menor de edad.

5º.- Fijo como pensión alimenticia a favor del hijo menor y a cargo del padre la cantidad de ochenta euros mensuales (80Ñ) euros mensuales, que don Raimundo deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, necesariamente en la cuenta bancaria que designe la demandante, suma, la señalada, que será revisada en la cuantía que proporcionalmente corresponda, teniendo en cuenta las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo la primera actualización con efectos del 1 de enero de 2010. Dicha cantidad la abonará hasta que el hijo acabe sus estudios y tenga independencia económica. Los gastos extraordinarios del hijo común serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

6º.- Respecto al régimen de visitas será el que libremente convenga el menor Mateo con su padre, dada su edad y que en próximas fechas cumplirá los dieciocho años.

7º.- Todo ello sin expresa imposición de costas".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Raimundo , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 29 de abril de 2.010 se señaló el día 13 de octubre de 2010 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por la representación de D. Raimundo en el que se interesa que se modifique la medida adoptada por el Juzgado respecto a la atribución del uso del domicilio familiar invocando al respecto la renuncia a dicho uso que la actora formuló en su demanda. Fue posteriormente en el acto de la vista cuando pidió el uso de la vivienda por empeoramiento de sus circunstancias económicas. El Juzgado acordó conceder un uso alternativo por años, sin pronunciarse respecto a las cargas que pesan para la adquisición de tal piso. El recurso debe prosperar. Un examen de la demanda refleja que la actora en la misma renunció a dicho uso en beneficio del esposo, de modo que conformada las pretensiones de las partes en los escritos de demanda y contestación, la sentencia incurre en incongruencia con infracción del principio de tutela efectiva y a los efectos de no generar indefensión a la otra parte, procede revocar la misma ya que ante tal renuncia a los derechos que pudiera ostentar sobre el uso de tal vivienda no hay motivo alguno que justifique la atribución alternativa de tal uso, máxime cuando el hijo ya ha cumplido la mayoría de edad y a mayor abundamiento tampoco hay pronunciamiento sobre las cargas asumidas por el esposo para adquirir tal vivienda, cuestiones todas ellas no discutidas debidamente en la instancia. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre que cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio "iura novit curia".

Así, añade la sentencia 9/1998, de 13 de enero del Tribunal Constitucional : "Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), "suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes".

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Raimundo , representado por la Procuradora Dª Sonia Casqueiro Alvarez, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Violencia sobre la Mujer de Madrid, de fecha 8 de octubre de 2009 , en autos de Divorcio nº 13/09; seguidos con Dª Gregoria , representada por la Procuradora Dª Mª del Mar Martínez Bueno; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma y en su lugar se atribuye el uso del domicilio familiar a Dª Gregoria , CONFIRMANDOSE el resto de pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a